裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第917號民事判決
裁判日期：民國106年07月26日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺南地方法院民事判決105年度訴字第917號原告 陳玉秀 訴訟代理人 邱揚勝 律師被告 鄭順 和訴訟代理人 黃郁婷 律師
陳柏諭 律師 許程筑 律師複代理人 吳陵微 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國106年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬陸仟零伍拾元由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告於106年7月12日具狀表示撤回起訴，經本院將原告撤回書狀送請被告表示意見，被告於106年7月19日具狀表示不同意原告之撤回，揆諸上開說明，本件原告起訴而生之訴訟繫屬，自不因其訴之撤回而歸消滅，先予敘明。
二、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院27年上字第316號著有判例闡釋甚明。本件原告主張其為被告與訴外人 林清 間債之關係之物上保證人，請求確認如附表所示土地於民國(下同)105年2月15日設定登記予被告之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）不存在，然為被告所否認，是兩造就上開抵押權是否存在確有爭執，並致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去，故原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於103年5月23日經拍賣取得如附表所示土地，並於103
年6月10日完成登記。訴外人林清為原告母親(即訴外人 陳顏近 )之朋友，對一心屠宰有限公司(下稱一心公司)負有債務，因林清請求原告以系爭土地設定抵押權擔保該債務，原告爰於104年9月7日以系爭土地為一心屠宰有限公司設定第一順位普通抵押權，擔保債權金額為新台幣（下同）400萬元。嗣後，訴外人林清聲稱自己擬向被告 鄭順和 借款450萬元，以清償其對一心屠宰場所負債務，及塗銷上開普通抵押權，原告因而再於105年2月15日為被告設定系爭最高限額抵押權，擔保債權金額為450萬元（下稱系爭最高限額抵押權）。惟被告於收受本件借款借據、本票後，並未交付任何借款與林清，於無法認定被告與林清間有消費借貸關係存在之前提下，即應認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
㈡並聲明：⒈確認原告所有如附表所示土地，於105年02月15
日以被告為抵押權利人、訴外人林清為債務人，設定擔保債權總金額新臺幣450萬元之最高限額抵押權所擔保債權不存在。⒉被告應將上開地號之最高限額抵押權設定予以塗銷。
二、被告則以：㈠被告確實已將借貸款項交付予訴外人林清，被告業已就借款
之「交付事實（主要事實）」盡舉證責任，又借用人即訴外人林清業已逝世，是以，原告應就其抗辯事實負舉證責任，即原告應就被告與訴外人林清間之消費借貸關係之「障礙事實」負舉證責任，否則應駁回原告之訴。
㈡況本件最高限額抵押權有約定以107年2月4日為擔保債權確
定期日，故於前開期日屆至前，本件最高限額抵押權所擔保之債權尚未確定，另本件亦無民法第881條之12第1項所規定之原債權確定之事由，原告自不得請求塗銷最高限額抵押權登記，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠如附表所示土地為原告103年5月23日以優先承買權人身分經
拍賣取得，並於103年6月10日至臺南市麻豆地政事務所完成登記。系爭土地之登記謄本上記載之第1順位普通抵押權人為訴外人一心屠宰場有限公司（抵押權登記日期為104年9月7日、債務人為訴外人林清、擔保債權總金額為4,000,000元）；第2順位最高限額抵押權人為被告（抵押權登記日期為105年2月15日、債務人為訴外人林清、擔保債權總金額為4,500,000元）有系爭土地土地登記謄本、臺南市安南地政事務所105年8月24日安南地所一字第1050093239號函檢送之登記資料影本（見本院卷第24-29、38-42）在卷可稽。
㈡林清曾開立四百五十萬元之借據予被告，借據上並註明擔保
物提供人為原告，原告亦提供如附表所示土地之所有權狀，同意被告設定第二順位系爭最高限額抵押權四百五十萬元，作為林清上開借款之擔保（見本院卷第13頁反面、15-23頁）在卷可稽。
四、兩造爭執事項：本件被告對林清有無四百五十萬元之最高限額抵押債權？原告提起本件訴訟請求塗銷系爭四百五十萬元之最高限額抵押權，有無理由？
五、得心證之理由：按「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，於實際債權額超過最高限額時，為債務人設定抵押權之第三人，或其他對該抵押權之存在有法律上利害關係之人，於清償最高限額為度之金額後，得請求塗銷其抵押權」民法第881之16條定有明文。是以「最高限額抵押權不僅係擔保不特定債權，且於設定時尚無債權存在更屬常事，可見於設定後確定前並無定債權可資從屬，是最高限額抵押成立之從屬性遂推移至確定後，權利實現時有無擔保債權以為斷」、「最高限額抵押權確定前，具有擔保不特定債權之特性，擔保債權縱使一度消滅，甚或實際擔保債權額為零時，抵押權亦不消滅，仍為擔保日後發生之不特定債權而存在」（ 謝在全著 ，民法物權論，下，第340頁、第397頁，103年9月修訂六版二刷）「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及」、「所謂最高限額抵押權，係指對於將來應發生之債權設定抵押權而言，其債權額在決算前並不確定，於決算時所擔保之債權額以不逾最高限額為準，此與一般抵押權為現存一定數額之債權為擔保者有所不同」（最高法院72年度台上字第4064號、69年度台上字第1743號判決參照）。經查:
㈠系爭最高限額抵押權係於105年2月15日設定登記，所擔保債
權確定日期係107年2月4日，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來本抵押權設定契約書約定最高限額抵押額內所負之債務，包括借款、票據、借款、背書支票、本票」，此有他項權利證明書可稽（見本院卷第18頁）。是以系爭最高限額抵押權所擔保並無民法第881之12所定之原債權確定之事由。㈡原告固主張：其於105年2月15日為被告設定系爭最高限額抵
押權，以擔保訴外人林清對被告之借款債權金額450萬元，惟被告於收受本件借款借據、本票後，並未交付任何借款與林清等情，並舉證人陳顏近（原告之母）「林清跟屠宰場借款400萬元，屠宰場要跟林清要錢，林清說沒錢才跟被告借450萬元還屠宰場，約定由被告直接清償給屠宰場，結果被告設定後並未清償屠宰場」（見本院卷第44頁反面）之證言為證，然縱令本件系爭抵押權105年2月15日設定時尚無債權（其所擔保債權為零），因「將來發生之債權」，亦為系爭最高限額抵押權效力所及，揆諸上開說明，自不能以系爭最高限額抵押權設定時並無所擔保之債權為由，請求塗銷。原告徒以：林清已於105年2月25日即系爭最高限額抵押權存續期間內死亡，系爭最高限額抵押權所擔保債權由發生之法律關係因林清死亡消滅，系爭最高限額抵押權原擔保之存續期間內所發生之債權已確定不存在，因而請求確認最高限額抵押權不存在，並請求塗銷系爭最高限額抵押權各節，顯然誤會前揭最高限額抵押權之性質，並無可取。
六、綜上所述，系爭最高限額抵押權尚擔保將來發生之債權，並不以設定時有債權存在為要件，原告以被告並未交付任何借款與林清，系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，應予塗銷系爭最高限額抵押權云云，於法不合，不應准許。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件訴訟費用為46,050元（第一審裁判費45,550元及證人旅費500元），應由敗訴之原告負擔，爰確定如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國106年7月26日
民事第一庭法官孫玉文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年7月26日
書記官曾盈靜┌────────────────────────┐│附表│├─┬─────────┬───┬─────┬──┤│編│土地│地目│土地面積│權利││號│││││││││(平方公尺)│範圍│├─┼─────────┼───┼─────┼──┤│1│臺南市下營區茅港尾│田│2,715│全部│││段5000地號土地││││├─┼─────────┼───┼─────┼──┤│2│臺南市下營區茅港尾│田│2,135│全部│││段5001地號土地││││├─┼─────────┼───┼─────┼──┤│3│臺南市下營區茅港尾│田│1,515│全部│││段5002地號土地││││└─┴─────────┴───┴─────┴──┘