裁判字號：福建連江地方法院95年易字第10號刑事判決
裁判日期：民國95年05月26日
裁判案由：妨害兵役
建連江地方法院刑事判決95年度易字第10號公訴人福建連江地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第11號），本院改依通常程序審理，判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原設籍居在連江縣南竿鄉介壽村九十八號，於民國九十四年五月間遷往他處居住，雖明知依戶籍法即應為戶籍遷出登記，且依後備軍人管理規則負有戶籍遷出遷入或住址變更申報之義務，竟意圖避免召集處理，無故不依規定為戶籍遷出登記及申報，致使北部地區後備司令部指定其應於同年九月二十日八時，前往連江縣南竿鄉秋桂山營區陸軍步兵一九四旅報到，接受教育召集之召集符號精誠９７０３之３號、召集令編號００２８號之教育召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪嫌，聲請本院依依同條例第六條第一項科刑。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。」，最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。再按九十二年九月一日施行之新修正刑事訴訟法第一百五十四條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明（最高法院九十三年度台上字第六七五０號判決要旨參照）。
三、本件檢察官聲請簡易判決處刑認被告甲○○涉有妨害兵役治罪條例犯嫌，係以被告所在不明無從傳喚，且有教育召集令收領證、連江縣動員管理組後備軍人行方不明遷出未報移送辦法年籍表、連江縣警察局南竿警察所戶口查察通報單、北部地區後備司令部連江縣動員管理組９４年９月２０日教育召集未到人員名冊為證，而推認被告之犯嫌明確，公訴人並援引「九十一年六月二十六日修正公布之妨害兵役治罪條例雖將原第十一條條文移列為第十條，並於第十條第一項條文增加『意圖避免召集處理』之文字，而將第十條第一項之犯罪類型限定為『意圖犯』。然修正前之妨害兵役治罪條例第十一條第三項本即將犯罪類型限定為『意圖犯』，僅因為確保國防兵員召集之有效實現，維護後備軍人召集制度之有效運作，乃將後備軍人有同條第一項各款情形，致使召集令無法送達者，均以意圖避免召集論，並依召集種類於國防安全之重要程度而分別依同條例第六條、第七條規定科刑，此於修正後同條例第十條第三項亦為相同之立法模式，非謂修法後始另行增加『意圖犯』之要件，核先說明。次按『遷出戶籍管轄區域三個月以上，應為遷出登記。』；『由他戶籍管轄區域遷入三個月以上，應為遷入登記。』；『在同一戶籍管轄區域內變更住址，應為住址變更登記。』；『戶籍登記之申請，向當事人戶籍所在地之戶政事務所為之。』戶籍法第二十條第一項、第二十一條第一項、第二十二條、第二十八條分別定有明文。苟業已遷移原居住處所而未為戶籍之登記申報，則有關政府機關送達之文書（包含法院送達之文書、後備司令部送達之各種召集令）將因寄送原居住處所而無法實際送達本人，乃國人所熟知之常識。是後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，縱無避免召集之意圖，亦以意圖避免召集論。」之裁判見解，為法律上之論據。
四、訊據被告甲○○固對其未居住在戶籍地址，而未依規定申報戶籍遷出，且未於教育召集令所載日期至指定地點報到等情坦承不諱，惟堅決否認有避免教育召集之意圖，辯稱其原設籍在基隆市○○路○○○號○弄○○號二樓，於九十一年十月八日退伍後，受僱於 吳德輝 前來南竿鄉從事鐵工，因吳德輝替伊雇用之工人之戶籍遷入連江縣南竿鄉介壽村九十八號，其戶籍因而遷入該戶內，惟其等工人實際居住在南竿鄉介壽村一八八號，嗣於九十三年十一月二十四日，吳德輝在南竿鄉承包工作減少，其即暫先返臺工作並待吳德輝通知，因認為還會再前來連江縣工作，當時即未將戶籍遷出，迄至九十四年十月一日，吳德輝才連絡其前來工作，其方於同年月二十六日前來南竿鄉，又其先前居住在南竿工作時，送達至該戶籍地址之信件，吳德輝或該戶戶長 陳游美燕 或 陳興華 皆會轉交，而其回臺灣工作期間，吳德輝雖有事時會與其聯絡，但並未告知其有本件教育召集令等語，並辯稱其退伍約半年即參加過教育召集，當時戶籍在基隆，本次未參加召集，實係未受吳德輝轉知有收受召集令之事，如當時知悉有教育召集令，即會按時前往等語。經查：
㈠按九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效
之妨害兵役治罪條例第十條，係規定以「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。（第一項）國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三萬元以下罰金。（第二項）後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。（第三項）」，與該條例修正前之第十一條原規定之「後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、無故拒絕調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。（第一項）國民兵犯前項第二款、第三款之罰者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。（第二項）後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第六條、第七條科刑。（第三項）」，兩者於構成要件上，新法於第一項本文新增「意圖避免召集處理」之要件、於第一項第二款事由將原規定之「無故拒絕調查」改為「拒絕依規定調查」、於第二項就國民兵刪除同條項第二款事由，並將第一項、第二項科處之罰金單位改採新臺幣單位，合先敘明。
㈡關於妨害兵役治罪條例第十條上開新舊法處罰構成要件之
變更，九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效之妨害兵役治罪條例第十條第一項係以「後備軍人意圖避免召集處理」為主觀要件，此主觀要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據（最高法院九十二年度台非字第四０四號判決要旨參照）。行為人主觀上如不具有避免召集處理之意圖，即不構成修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之罪。抑且，本次修法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部份除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定；且就行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，應由檢察官指出證明之方法（臺灣高等法院暨所屬法院九十三年法律座談會刑事類提案第十五號研討結果可供參考）。是現行妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之罪，須以「意圖避免召集處理」為該罪之主觀構成要件，係屬刑法之「意圖犯」，且該主觀犯意之構成要件事實，並應由檢察官指出證明之方法，是公訴人上開法律論據，難認的論。
㈢按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為
其行為之意思；其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，例如刑法第五十七條第一項，或以之為減刑之要件，例如刑法第二百七十三條，或以之為加重之要件，例如刑法第一百八十七條，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院九十三年度台上字第四七九八號判決要旨參照）。經查，本件檢察官提出之上開證據，固可認定被告確無居住在戶籍地址，且未參加本次教育召集，惟查以被告戶籍原設基隆市前址，於八十八年十月七日離營退伍，並於八十九年五月二十九日參與召集，於九十二年七月三日將戶籍遷入南竿鄉前址等情，有被告法務部戶役政連線作業系統戶籍資料、連江縣後備司令部查詢作業電腦兵籍資料各一份附卷可稽，是被告前開辯詞，尚難認屬虛偽，可認被告辯稱其未參加本次教育召集係因不知有該召集令等語，應屬實在，是其辯稱未有意圖避免召集處理之詞，尚堪採信，而公訴人並未再提出其他足資證明被告有意圖避免召集之積極證據，自難認被告確有該不法之意圖。
五、從而，本件依現存卷內證據，不足認定被告有避免召集處理之意圖，難認被告涉有後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之犯行，自無從構成妨害兵役治罪條例第一項第三款、第三項之罪，此外，亦查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之犯行，依首開說明，自應就被告為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務中華民國95年5月26日
刑事第一庭審判長法官邱志平
法官張兆光法官陳世旻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林長貴中華民國95年5月26日