福建連江地方法院95年度訴字第8號刑事判決

裁判字號：福建連江地方法院95年訴字第8號刑事判決

裁判日期：民國95年05月26日

裁判案由：懲治走私條例

褔建連江地方法院刑事判決95年度訴字第8號公訴人福建連江地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反動物傳染病防治條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（94年度偵字第100號），本院改依通常程序審理，判決如下：
主文甲○○違反動物傳染病防治條例第三十三條規定，擅自輸入禁止輸入之檢疫物，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○明知大陸地區係經行政院農委會公告為偶蹄類動物口蹄疫動物傳染病之疫區，大陸地區之豬、牛、羊等偶蹄類動物之生鮮有感受性動物肉類為禁止輸入臺灣地區之檢疫物，竟基於擅自輸入禁止輸入之檢疫物大陸地區生鮮羊肉、豬肉之犯意，於民國九十四年十二月一日上午八時許，駕駛連江籍光華２６１４４號漁船，自連江縣中沃白沙港報關出港後，於同日上午九時許在高登島北面正確地點不詳之海域，向船籍名稱不詳之大陸地區漁船，買受之大陸地區生鮮羊肉十七公斤、生鮮豬肉四十九點五公斤，嗣於同日上午九時四十五分許，經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十海巡隊ＰＰ５０３５號巡防艇，在馬祖海域中澳口外海零點一四六海浬海域經行政院國防部公告之限制水域內之「Ｅ１１９度５７分９５０秒；Ｎ２０度１２分６４６秒」處，在連江籍光華２６１４４號漁船上，查獲上開大陸地區生鮮羊肉十七公斤、生鮮豬肉四十九點五公斤。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十海巡隊報請福建連江地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，本院改依通常程序審理。
理由
一、證據能力部分：本案認定事實所引用之卷內所有卷證資料，計有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十海巡隊檢查紀錄表、白沙安檢所機漁船（含船員）進出港檢查紀錄表，扣案之大陸地區生鮮羊肉及豬肉暨該扣押物品清單，被告於行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十海巡隊警詢之陳述、福建連江地方法院檢察署檢察官偵訊之陳述，經查未發現有實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得該等證據之情形，茲就各該證據有證據能力之理由，敘述如下：
㈠按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯
有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，刑事訴訟法第一百五十九條之四定有明文。刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院九十四年度台上字第一三六一號判決要旨參照）。經查：白沙安檢所機漁船（含船員）進出港檢查紀錄表，係行政院海岸巡防署海岸巡防人員，依海岸巡防法、海岸巡防勤務實施要點、海岸巡防機關執行臺灣地區漁港安全檢查作業規定、海岸巡防總局簡化漁港安全檢查作業實施規定等相關法規，所為之於執行例行性及機械性之漁船出港安全檢查勤務時，基於觀察或發現而當場或即時為記載所製作之職務上文書，核與刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所定情形相當，自有證據能力。
㈡按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定
，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五第一項有明文規定。經查：行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十海巡隊檢查紀錄表，係海巡對人員就具體個案查緝過程之報告文書，並非公務員職務上經常性製作之紀錄文書，顯係被告以外之人於審判外之陳述，惟被告既於本院準備程序對其證據能力不爭執並同意作為證據，且經本院審酌該紀錄表記載，該紀錄表上，載有「受檢人員簽名」欄，附註「上記事實經受檢人員親閱無訛後簽章」，並載有「異議」欄，就受檢人就該次檢查有無異議及異議之後續處理方法，而本案依該紀錄表記載，被告當時對受檢無異議且於受檢人員簽名欄上簽名，是本院依該紀錄作成時之情況及其資料之性質，認為適當，有證據能力。
㈢按「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被
告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」，刑事訴訟法第一百三十條定有明文；次按海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項，為海岸巡防機關掌理事項；又巡防機關人員執行前揭事項，得行使對航行海域內之船舶或其他水上運輸工具，如有損害中華民國海域之利益及危害海域秩序行為或影響安全之虞者，得進行緊追、登臨、檢查、驅離；必要時，得予逮捕、扣押或留置，海岸巡防法第四條第一項第三款、第五條第一項第五款亦分別有明文規定。依前開規定，海岸巡防機關執行上開犯罪偵查，自屬司法警察（官），是前開「登臨」、「檢查」，雖係海岸巡防機關依海岸巡防法規定之法定職權，惟於犯罪訴追及法院審判上，仍應受刑事訴訟法之規範。是上開「登臨」、「檢查」，應與刑事訴訟法第一百三十條規定之附帶搜索為相同之規範，亦即，該二者僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，故應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。經查，扣案之大陸地區生鮮羊肉及豬肉暨扣押物品清單，係行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十海巡隊依海岸巡防法前開規定，依法行使登臨、檢查而查扣之物品，並製作之物品清單，有該隊之檢查紀錄表、蒐證錄影紀錄光碟在卷可證，是該登臨、檢查、扣押既無違反法定程式，自應認本案扣案物品以及依扣案物品製作之扣押物品清單，皆有證據能力。
㈣被告於警詢、偵訊中之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘
、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，業據被告於本院審理中供陳在卷，自有證據能力。
二、被告甲○○向大陸籍漁船買受大陸地區生鮮羊肉、豬肉，於前開時地遭海巡署人員查獲等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並有白沙安檢所機漁船（含船員）進出港檢查紀錄表一紙、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十海巡隊檢查紀錄表、扣押物品清冊各一份附卷可稽，以及大陸地區生鮮羊肉十七公斤、生鮮豬肉四十九點五公斤扣案可查，是被告將上開扣案之大陸地區生鮮羊肉、豬肉載運至查獲地點海域，足堪認定。被告雖坦承上情，惟辯稱其不知大陸地區為口蹄疫疫區，並對口蹄疫認識不深，誤認無生命之羊肉、豬肉經煮熟後即不會傳染口蹄疫，且大陸地區於九十四年間發生之口蹄疫疫情，係在江蘇省、山東省境內，而福建省地區並未發生口蹄疫疫情，此外，被告所買的羊肉、豬肉僅供自己家中食用，並無外流，應無發生傳播口蹄疫之虞云云。經查：
㈠按以法律規定之「輸入」，皆係指由國外將物品運輸進入
我國領土或領海內之行為，查以我國領海界線，係由行政院依中華民國領海及鄰接區法第五條規定訂定並公告，而行政院於八十八年二月十日以台８８內字第０６１６１號令公告「中華民國第一批領海基線、領海及鄰接區外界線」，範圍包含臺灣本島及附屬島嶼、東沙群島、中沙群島及南沙群島等四區域。至於馬祖地區之領海界線，內政部九十五年三月二十八日台內地字第０９５００５１８０２號函雖函復以「至金門、馬祖及烏坵等地區，基於兩岸關係及政策考量，現階段暫不公告，亦無同法（註：中華民國領海及鄰接區法）第６條規定之適用，合先敘明。」、「另為因應現實兩岸關係，確保臺灣地區安全，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第２９條規定：『大陸船舶、民用航空器及其他運輸工具，非經主管機關許可，不得進入臺灣地區限制或禁止水域、臺北飛航情報區限制區域。前項限制或禁止水域及限制區域，由國防部公告之。…』故國防部爰依上開規定公告限制及禁止水域，惟尚不得逕以援用為我國領海範圍。」等語，而無法確定馬祖地區領海界線；惟按「臺灣地區：指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區。」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二條第一款、海岸巡防法第二條第一款皆有文規定，次按「大陸船舶、民用航空器及其他運輸工具，非經主管機關許可，不得進入臺灣地區限制或禁止水域、臺北飛航情報區限制區域。」、「為維護臺灣地區海域及海岸秩序，與資源之保護利用，確保國家安全，保障人民權益，特制定本法。」、「本規範適用範圍為我國內水、領海、鄰接區、專屬經濟海域、大陸礁層與公海上得行使管轄之事項及限制、禁止水域。」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十九條第一項、海岸巡防法第一條、海岸巡防機關海域執法作業規範第二點皆分別定有明文，是限制、禁止水域既係為我國統治權所及海域，自屬臺灣地區無疑，從而，馬祖地區雖不能確定領海界線，但限制、禁止水域既屬臺灣地區，自應認限制、禁止水域內之海域，皆屬我國領海界線內之海域。經查，本案查獲地點係馬祖海域中澳口外海零點一四六海浬海域「Ｅ１１９度５７分９５０秒；Ｎ２０度１２分６４６秒」處，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十海巡隊於馬祖海域之執法範圍內，有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十海巡隊檢查紀錄表一份在卷可佐，可認被告已將扣案之大陸地區生鮮羊肉、豬肉輸入至我國境內。
㈡按「輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論
；其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有關之法令辦理。」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第四十條第一項有明文規定。本案扣案之生鮮羊肉及豬肉，係出產自大陸地區，業據被告供承在卷，是該大陸地區生鮮羊肉及豬肉，依前揭規定，即應視為進口物品，並依輸入物品有關之法令辦理。
㈢按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規
範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第二條第一項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院九十四年台上字第七七一號判決要旨參照）。查以，動物傳染病防治條例第四十一條規定之罪，核屬前開所指之「空白刑法」，而行政院農業委員會，依同條例第三十三條所公告之「動物傳染病非疫區及疫區之國家（地區）」、「中華民國輸入動物及其產品檢疫條件」等二公告，即係該空白刑法之補充規範，是依前開判決意旨，應適用本案行為時之該二公告，以填補空白刑法之事實並適用法律。
㈣按「本條例所稱動物，係指牛、水牛、馬、騾、驢、駱駝
、綿羊、山羊、兔、豬、犬、貓、雞、火雞、鴨、鵝、鰻、蝦、吳郭魚、虱目魚、鮭、鱒及其他經中央主管機關指定之動物。」、「本條所所稱檢疫物，係指前條所稱動物及其血緣相近或對動物傳染病有感受性之其他動物，並包括其屍體、骨、肉、內臟、脂肪、血液、皮、毛、羽、角、蹄、腱、生乳、血粉、卵、精液、胚及其他可能傳播動物傳染病病原體之物品。」、「為維護動物及人體健康之需要，中央主管機關得訂定檢疫物之檢疫條件及公告外國動物傳染病之疫區與非疫區，以禁止或管理檢疫物之輸出入。」，動物傳染病防治條例第四條、第五條、第三十三條分別有明文規定。被告係於九十四年十二月九日輸入扣案之大陸地區生鮮羊肉、豬肉，依當時適用之由行政院農業委員會於九十四年八月八日以農防字第０９４１４７８８８８號公告之「公告動物傳染病非疫區及疫區之國家（地區）」公告，大陸地區並未列於該公告事項表一之口蹄疫動物傳染病非疫區之國家（地區）內，未列於該表一之國家（地區）即屬於疫區，其檢疫物之輸入依「中華民國輸入動物及其產品檢疫條件」及其他檢疫有關規定辦理，再依當時適用之由行政院農業委員會於九十三年四月一日以農授防字第０９３１４７８３３號訂定之「中華民國輸入動物及其產品檢疫條件」，關於禁止輸入之動物產品，明定以「⒈來自口蹄疫、牛瘟、牛接觸傳染性胸膜肺炎或非洲豬瘟疫區之生鮮、冷凍（藏）之有感受性動物肉類及其製品、內臟、鮮乳、肉骨粉、濕生皮、精液、胚及其他可傳播上述疫病之動物產品，不得輸入。」，有前揭公告及規定附卷可稽，是本案扣案之大陸地區生鮮羊肉十七公斤、豬肉四十九點五公斤，自屬禁止輸入之檢疫物。
㈤被告雖辯以前詞，惟查以動物傳染病防治條例第四十一條
第一項之罪，係以擅自輸入同法第三十三條規定之禁止輸入之檢疫物為要件，而扣案之大陸地區羊肉、豬肉既經被告輸運至我國境內，即構成該罪，是被告所辯洵無足採。又查行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十海巡隊於九十四年八月間在馬祖地區海域執行「晴空專案」取締走私農畜產品防堵疫情等情，經同年月二十七日馬祖日報廣為登載，行政院農委會動植物防疫檢疫局基隆分局馬祖檢疫站亦曾於九十三年九月三十日於同報上宣導大陸地區為口蹄疫等疫區，有各該新聞資料可查，是被告辯稱不知大陸地區為口蹄疫疫區之詞，顯係卸責之詞，亦無從採信。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查被告甲○○行為後，動物傳染病防治條例於九十五年五月二十四日修正公布，於同年月二十六日施行，原條例第四十一條第一項之法定刑為「三年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，比較新舊法結果，以修正前之舊法對於被告較為有利，自應依刑法第二條第一項但書之規定，適用修正前即九十一年五月二十九日修正公布之動物傳染病防治條例第四十一條第一項之規定處斷。被告於上開時地，違反動物傳染病防治條例第三十三條規定，擅自輸入禁止輸入之檢疫物，核其所為，係犯動物傳染病防治條例第四十一條第一項之罪。爰審酌大陸地區為口蹄疫疫區，業經政府公告並廣為宣導，私運大陸地區羊肉、豬肉進入臺灣地區，極易引進難以預防之傳染病源，嚴重危害社會經濟及公共衛生，茲斟酌被告之素行、知識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益以及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，茲量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、按違反動物傳染病防治條例第三十三條規定，擅自輸入禁止輸入之檢疫物，該禁止輸入之檢疫物，沒入之，動物傳染病防治條例第四十一條第二項定有明文。經查前揭規定之沒入處分，係屬行政罰，而刑法第三十八條第一項各款所規定之沒收，則屬刑事罰，二者性質不同，雖無特別法較普通法優先適用之問題，惟上開規定之應沒入物品，若已經各該主管機關依上開規定處分沒入確定者，因該物品已非被告所有，法院固不得依刑法第三十八條第一項第二、三款之規定，更為沒收之諭知，但若未經各該主管機關處分沒入者，法院仍非不得依上開規定更為沒收之諭知（司法院院字第二八三二號解釋、最高法院九十三年度台上字第二五八一號判決要旨參照）。查以，本案扣案之大陸地區生鮮羊肉十七公斤、生鮮豬肉四十九點五公斤，已經連江縣政府依法銷毀，業經本院向行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十海巡隊確認在案，有公務電話紀錄一紙附卷可稽，是本案扣案之大陸地區生鮮羊肉、豬肉既已銷毀，本院爰不另為沒收之諭知。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○基於私運未逾公告數額之管制
進口之農漁產品羊肉、豬肉、毛蟹、食用蔬菜及部分根菜與塊莖菜類、食用果實及堅果、柑橘屬果實或甜瓜外皮等物品進口為常業犯意，分別於九十四年七月三十一日、同年八月二十九日、同年十二月一日，以連江籍光華２６１４４號漁船，私運未逾公告數額之管制農產品進入連江縣地區，分別遭行政院海岸巡防署海岸巡防總局所屬安檢所人員、同屬海洋巡防總局所屬海巡隊人員查獲，因認被告涉犯懲治走私條例第八條之私運未逾公告數額之管制物品進口為常業罪嫌。
㈡按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
。」、「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院九十四年度台上字第二０三三號判決要旨參照）。
㈢公訴人認被告甲○○涉犯懲治走私條例第八條之罪，無非
以被告分別於上開時間遭海巡署人員於連江縣境內查獲被告船上有未逾公告數額之羊肉、豬肉、毛蟹、食用蔬菜及部分根菜與塊莖菜類、食用果實及堅果、柑橘屬果實或甜瓜外皮等物品為論據，並提出九十四年七月三十一日、同年八月二十九日北部地區巡防局第十一巡防區勤務管制組電話紀錄、同年十二月一日行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十海巡隊檢查紀錄表為證。訊據被告對公訴人提出之上開電話紀錄、檢察紀錄表之證據能力不爭執，且對其於上開紀錄時間、地點遭海巡署人員查獲如紀錄所載物品等情亦坦承不諱，惟辯稱其係連江籍光華２６１４４號漁船之船主兼船長，以打漁維生迄今已二十餘年，海巡署於九十四年七月三十一日、同年八月二十九日查獲物品，係供其漁船作業船上食用，並因其戶口內人眾多食用所餘部份即供家人食用，而同年十二月一日查獲物品，係因其母親於同年十一月三日過世，依地方習俗須祭拜，而由大陸地區親友託大陸地區漁船送交予其以供祭拜用，此外，除被查獲三次外，即無自大陸地區私運物品進入連江縣地區等語，並提出公訴人及被告俱無爭議，本院亦認為適於作為本案證據之被告之漁船船員手冊、小船執照、漁業執照、漁船（船員）進出港檢表、戶口名簿各一份為證，尚難認被告所辯有虛偽之情。
㈣按刑法上之常業犯，係以犯罪行為為生活之職業，恃之以
維生。因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性。就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業。因之對於客觀上以偶發、短暫性未具有相當時間延續性及可能性之事件，作為犯罪行為客體內涵者，因犯罪行為客體內涵客觀上不具延續性及可確定性，既不足以為生活之職業，自不足恃之維生，而不能論以常業犯(最高法院刑事判決九十三年度台上字第二七五二號判決要旨參照）。經查，被告被查獲之三次時間及各次查獲物品之完稅價額分別為九十四年七月三十一日之查獲物品十九項共計新臺幣（下同）四千七百六十五元、同年八月二十九日之查獲物品八項共計二千三百十五元、同年十二月一日之查獲物品十三項共計六千一百九十五元，是就客觀上，三次查獲時間，分別隔約一個月及三個月，已難認有相當時間之連續性及可確定性，且查以九十五年度福建省低收入戶最低生活費六千五百元，有內政部九十四年九月二十八日台內社字第０９４００３６２８３號公告可查，被告三次遭查獲物品之價額皆未逾該最低生活費之標準，斟酌被告戶內居住情況，難認被告得恃該三次私運維生，公訴人未再提出其他證據以證明被告尚有其他私運犯行而可認定具有相當時間延續性及可能性。從而，本案依公訴人提出之證據，難認被告係以私運為常業，自無從構成懲治走私條例第八條之私運未逾公告數額之管制物品進口為常業罪。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之犯行，依首開說明，本院自應為無罪之諭知，惟因此部分若有罪，與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項後段，修正前動物傳染病防治條例第三十三條、第四十一條第一項，刑法第二條第一項後段、第十一條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官賴哲雄到庭執行職務中華民國95年5月26日
刑事第一庭審判長法官邱志平
法官張兆光法官陳世旻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林長貴中華民國95年5月26日動物傳染病防治條例第三十三條為維護動物及人體健康之需要，中央主管機關得訂定檢疫物之檢疫條件及公告外國動物傳染病之疫區與非疫區，以禁止或管理檢疫物之輸出入。
動物傳染病防治條例第四十一條違反第三十三條規定，擅自輸入禁止輸入之檢疫物者，處三年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣十五萬元以下罰金。
前項禁止輸入之檢疫物，沒入之。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以前項之罰金。但法人之代表人或自然人對於犯罪之發生，已盡力為防止行為者，對該法人或自然人，不予處罰。