臺灣桃園地方法院91年度重訴字第70號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院91年重訴字第70號民事判決

裁判日期：民國91年12月25日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣桃園地方法院民事判決九十一年度重訴字第七○號
原告乙○○被告丙○○被告甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文被告甲○○應將如附表所示地上權，於桃園縣中壢地政事務所證明書字號八七壢他字第四七九八號之本金最高限額新台幣參佰萬元正抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告丙○○，就原告所有桃園縣中壢市○○段○○○○號土地，於桃園縣中壢地政事務所證明書字號八七壢他字第四二九八號地上權登記，應予塗銷；㈡被告甲○○，就被告丙○○上開地上權，於桃園縣中壢地政事務所證明書字號八七壢他字第四七九八號抵押權登記，應予塗銷；㈢訴訟費用由被告負擔；㈣原告願供擔保請准宣告假執行。
二、 陳述 略稱：㈠緣有訴外人李 榮芳 於民國（下同）八十七年五月間透過 黃仁光 介紹，知悉黃仁光
之姨丈即原告乙○○因急需用錢，有意出售其所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○○號土地， 李榮芳 明知自己前業因周轉不靈與銀行往來有問題，不可能獲得任何貸款，但見原告老實，認為有機可趁，乃透過黃仁光向原告佯稱，有意向其購買上開土地後興建房屋銷售，但現金不足，需就土地辦理地上權登記再向銀行貸款後，始得支付全數價金，乃央求原告先行交付土地所有權狀、印鑑證明、印章等辦妥貸款，原告因李榮芳係外甥黃仁光介紹，不疑有詐，而同意交付上開印鑑證明、印章相關資料供李榮芳融資貸款，並在空白設定地上權契約上簽名，擬先行設定地上權予李榮芳，以便李榮芳順利獲融資向伊買地，未料李榮芳取得原告之空白設定地上權書後，竟持上開設定書轉向被告丙○○借款新台幣（下同）貳佰壹拾萬元，被告丙○○同意後並至地政事務所辦理，取得地上權設定，有土地登記謄本為證。李榮芳涉嫌詐欺，業經鈞院以八十九年易字三○六三號刑事案件審理中，因李榮芳潛逃出境而停止審理。
㈡上述事實由台灣桃園地方法院檢察署八十八年偵字第五三四六號偵查卷內八十八
年五月五日訊問筆錄可證。該筆錄內載被告丙○○陳稱：「‧‧‧八十七年五月時他（李榮芳）透過友人介紹說與乙○○有一筆土地合建，想邀我入股，我不同意，他說要向我借款貳佰萬元，並說如果順利取得銀行融資要清償我參佰萬元，後在十月間並沒有消息，卻還我拾萬元，說要充作貳佰萬借款利息。我在設定地上權期間有陸續依李的要求撥款給他，先後共借他貳佰拾萬元。‧‧‧」李榮芳亦承認其向丙○○借款，然由被告丙○○所提匯款資料尚難認定其所言屬實，縱為事實，李榮芳與丙○○兩人間成立消費借貸契約。
㈢原告得依民法第一百七十九條之規定，訴請被告丙○○塗銷系爭地上權登記，謹說明理由如下：
⑴依民法第一百五十三條規定：「當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或
默示，契約即為成立。」換言之，無意思表示之合意，契約不成立。復按地上權乃謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條訂有明文。是以地上權係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而設定，故其目的係使用他人土地之權利，而為用益物權之一種。又物權行為之要件有二，即物權行為之合意（即物權契約）與公示方法（在不動產為登記）。
⑵本件，因原告已於空白設定地上權契約上簽名，故給付地上權登記之人為原告
，其本欲給付予要在系爭土地從事建築之李榮芳受領。茲從登記權利人丙○○立場分析地上權設定此物權行為如下：
①被告丙○○無受領地上權之意思，與原告間無設定地上權之意思表示合意，因丙○○係要借款之擔保，非要在系爭地上有建築物或工作物或竹木。
②同上述，丙○○無受領地上權之意思，與李榮芳間無設定地上權之意思表示
合意。因被告丙○○係要借款之擔保，非要在系爭地上有建築物或工作物或竹木。實則，被告丙○○與任何人均無設定地上權之合意。
③簡言之，本件空有地上權登記之形式，其登記之權利人丙○○與義務人乙○
○間毫無成立地上權之合意可言。丙○○明知為擔保李榮芳對自己之借款係要取得抵押權登記，其登記成為乙○○與丙○○間有地上權關係，純粹係礙於乙○○已於空白設定地上權契約上簽名之故。
⑶準此而言，依民法第一百五十三條、八百三十二條規定及物權行為之要件，本
件地上權登記之物權行為，欠缺物權行為合意之要件，即未成立物權契約，徒有該地上權登記，其物權行為尚不成立。準此，原告依民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益致他人受損害者，應返還其利益。」請求被告丙○○塗銷系爭地上權登記。
㈣原告得依民法第一百七十九條之規定，訴請被告甲○○塗銷系爭抵押權登記，謹說明理由如下：
⑴關於另一被告甲○○，乃被告丙○○之妻，被告丙○○之所以將上開土地上之
地上權設定抵押權給甲○○，實係丙○○深恐其權利無法獲得擔保所為之權宜措施，此由前述案件八十八年七月八日訊問筆錄，欒稱：「‧‧‧我怕我權利無法保障所以才委託李幫我設定‧‧‧」可證。是以丙○○與甲○○間事實上根本無債權債務關係。
⑵惟抵押權依民法八百六十條之規定，係對於債務人或第三人不移轉占有而供擔
保之不動產，得就其賣得價金受清償之權，乃為一擔保物權，係以擔保債務之清償為目的。然丙○○與甲○○間無債權債務關係，是以丙○○與甲○○間並無為擔保債務清償而設定抵押權之意思表示合意，依民法第一百五十三條規定，本件抵押權設定契約欠缺物權行為合意之要件，即未成立物權契約，因此該抵押權登記之物權行為尚不成立。
⑶再者，被告丙○○就該土地之地上權登記，不生效力，是以被告丙○○以無效
之地上權設定抵押予甲○○，依民法第一百十條規定：「法律行為之一部無效者，全部皆為無效」，該抵押權亦不生效力。準此，原告依民法第一百七十九條規定，請求被告甲○○塗銷該抵押權登記。
⑷對於被告甲○○簽發予被告鑾明文之九十年十月十六日之二紙支票影本，以及
被告丙○○合作金庫龍潭分行之活其儲蓄存款存摺影本，形式上真正不爭執，但原告認為這是事後才做的東西，不足採信。
㈤關於刑事案件之相關偵查筆錄，原告意見如下：
⑴經核本件關鍵之前揭八十八年五月五日訊問筆錄，被告自認八十七年十月間，
李榮芳還十萬元，充作二百萬借款之利息。對照同份筆錄， 徐美惠 證稱（且李榮芳自認）：「於八十七年十月三十日晚七點左右有還丙○○十萬元，欒說那是借款二百萬元之利息」，足見八十七年十月間李榮芳確有還利息十萬元與丙○○。
⑵又前揭偵查案件八十八年七月八日訊問筆錄，檢察官問原告：「此筆土地上你
有另設抵押權嗎？」原告答：「地上權設定我是債務人，後來欒又將地上權設定抵押權給甲○○，而卓是欒之妻。」檢察官問欒「有無此事？」丙○○答：「有，我怕我權利無法保障，所以才委託李（榮芳）幫我設定，我並要求李（榮芳）打切結書。」檢察官再問：「你僅借二百萬為何設定三百萬地上權？」欒回答：「因為李答應還錢時要還三百萬，交付款項時，劉都不在場，借款之事亦與劉無涉。」。
⑶準此而言，被告係借款二百萬元予李榮芳，雙方係借貸關係，因丙○○係要借
款之擔保，非要在系爭地有建築物或工作物或竹木，故其雖登記地上權但與李榮芳或乙○○均無設定地上權之意思表示合意。又從二百萬元係借款非地租而丙○○收受借款利息十萬元，亦足證明無設定地上權之意思表示合意。此與原告是否授權李榮芳指定地上權登記名義人無關。就此，由被告丙○○亦自認「借款之事亦與劉無涉」亦可知，被告登記地上權與原告是否授權李榮芳指定地上權登記名義人無關。案重初供，應以前揭最早筆錄為準。
㈥關於本件相關證人之證言，原告意見如下：
⑴證人 梁美玉 證稱，原告說地上權登記由李榮芳處理，並不實在。縱使實在，原
告之本意即要登記地上權予李榮芳，非授權李榮芳指定地上權登記名義人。此從兩造間八十八年五月十八日合建契約書第十八條規定：雙方必須共同向李榮芳提起詐欺、「背信」之刑、民訴訟可知，蓋所謂「背信」，即指原告本意是要設定地上權予李榮芳，而李榮芳卻背信而言。又從證人于 明海 證稱，辦地上權登記時，原告是要辦給 于明海 、李榮芳亦可證明。梁美玉應係為脫免與李榮芳共犯之罪嫌始作不實之證言。
⑵證人 陳光進 所證實在。被告丙○○確自行變更設計，才造成陳光進無法繼續履
約，而有兩造間爭議，故兩造間始有九十年九月十四日合建契約，而該契約九十年十一月二十八日已合意解除。
⑶證人 楊淑芬 證言實在。兩造不爭執八十八年一月二十九日 楊明輝 、兩造共三方
之合約，後更改成八十八年五月十八日、八十八年十二月二日陳光進、兩造共三方之合約，是更改契約之關係。
㈦原告對被告提出民刑訴訟，並不構成違約：
⑴被告主張依八十八年五月十八日合建契約書第十八條「雙方日後不得互相提起
民、刑事訴訟」之約定，原告不得對被告為本件請求。惟查，右述合約第十八條，是否有違公序良俗而無效非無研究餘地；且八十八年十二月二日契約補充條款第三十六條規定：「以訴訟方式解決紛爭者，同意以台灣桃園地方法院為第一審管轄法院」，故原告自有權提出本訴訟而不違約，此不因原告向陳光進及被告表示終止合建契約，以及兩造間合意解除合建契約而受影響。
⑵實則，關於前揭合約第十八條：「雙方日後不得互相提起民、刑事訴訟」之約
定，正係被告為掩飾不法取得地上權登記之行為，故設限不許原告興訟。倘真如被告所稱其真意係「雙方如有合建契約以外之其他民事請求亦拋棄之」，則何必要連「刑事」訴訟也在限制提起之列？被告丙○○要撇清與李榮芳有共犯嫌疑之心態，至為明顯。
㈧原告並無概括同意李榮芳或于明海將系爭地上權登記於其所指定之第三人，被告丙○○亦無為受領地上權之意思表示：
⑴八十七年五月六日原告與李榮芳、于明海所訂定之合建契約書，其內加註條款
第三條載：「甲方（乙○○）同意乙方（李榮芳、于明海）設定地上權登記」。足見並無合意登記予乙方指定之第三人。
⑵八十八年五月五日訊問筆錄，被告丙○○稱：「八十七年五月時他（李榮芳）
透過友人介紹說與乙○○有一筆土地合建，想邀我入股，我不同意」既不同意入股合建，足以證明被告丙○○無受領地上權之意思表示。亦足以證明並無所謂「甲方（乙○○）同意乙方（李榮芳、于明海）登記予乙方指定之第三人」之合意。縱有，被告丙○○亦非所謂甲方（乙○○）同意乙方（李榮芳、于明海）登記予乙方指定之第三人。又被告丙○○接續證稱：「‧‧‧先後共借他（李榮芳）二百一十萬」，所稱係「借」款，非地租、租金，如係設定地上權，何以未稱給付地租、租金？被告丙○○未稱給付地租、租金而稱係「借」款，更足以證明其無受領地上權之意思表示。
⑶關於八十八年十二月二日，就八十八年五月八日兩造與訴外人陳光進等共三人
訂立之合建契約而為之補充協議，業經原告以平鎮郵局第五二○號存證信函，依合約第三十四條：「丙方（陳光進）有左列情事之一時，甲（乙○○）、乙（丙○○）不經催告逕行終止本合約」，因建主陳光進逾規定期限尚未開工等事由，單獨甲方一人即原告得不經催告逕行終止合約。經陳光進收受在案。從而合建契約、補充協議即因終止而已失其效力。
⑷復依該合約內文，建主係陳光進，被告並非以建主之身份簽約，證明無被告答
辯所稱「被告同意取得地上權時，即知不能以有地上權而拍賣土地，而基於日後能於土地上建築房屋之目的設定地上權」之事。當初丙○○係借款予李榮芳，為擔保之目的而登記為地上權人，非以在系爭土地上有建築物、工作物、竹木為目的而登記。倘若真有所謂「基於日後能於土地上建築房屋之目的設定地上權」，則於上開被證一、二合建契約、補充協議，被告丙○○何以未以建主之身份簽約？被告丙○○無受領地上權之意思表示堪為認定。
㈨原告雖交付權狀予李榮芳，並交出印鑑證明、地上權設定契約書簽名、用印，但不構成表見代理：
⑴被告答辯稱，原告設定地上權契約，簽名、用印時，並未限定僅同意將地上權
設定予李榮芳個人，否則原告於向代書梁美玉質疑抵押權設定時，何以未一併質疑地上權人為被告丙○○云云。然原告早已表明：「我之前沒有看過欒，也不知道有設定地上權給欒的事」、「我將印章、印鑑證明交給梁美玉‧‧‧如果知道是欒我就不同意，因與合約不符。」，足見被告答辯不足採。
⑵被告又答辯稱，原告交付權狀予李榮芳，並交出印鑑證明、地上權設定契約書
簽名、用印，構成表見代理云云。然原告交付權狀、印鑑證明及地上權設定契約書予人，因已事先在地上權設定契約書上簽名、用印，換言之即已明文為設定地上權意思表示之給付行為，第三人無從代理原告，僅有可能第三人代理乙方（李榮芳、于明海）受領意思表示。然查，被告丙○○並非代理乙方受領意思表示，足見被告此項答辯亦不足採。
㈩原告並未追認本件地上權之設定：
⑴被告答辯稱，依八十八年五月十八日合建契約第四條第三款，八十八年十二月
二日補充協議書第三條，縱認李榮芳為無權代理，原告亦已追認本件地上權之設定云云。惟前揭合建契約與補充協議，既業經終止而已失其效力，兩造間即無所謂依新的約定履行可言，無追認地上權之問題。
⑵前揭合建契約與補充協議，為原、被告與訴外人陳光進間之三方合約，其補充
協議第三十四條規定「終止合約：丙方（陳光進）有左列情事之一時，甲（乙○○）、乙（丙○○）不經催告逕行終止本合約。‧‧‧」所稱「甲、乙」以頓號分隔即表示：單獨甲或乙一人即可終止合約。原告亦經由律師函向被告丙○○表達終止該三方合約之意思表示。
⑶關於原告於八十八年三月三十日與被告丙○○共同提出之告訴狀，上載：「‧
‧‧並且要求告訴人乙○○先行設定地上權於被告指定之人‧‧‧」云云，全係被告丙○○自行撰寫，並非事實。原告要求丙○○應刪改之，欒允諾後，原告始簽名其上，惟後來方知丙○○根本未刪改「指定之人」四字。此所以該案審理時，原告否認有同意授權設定予第三人之事。
⑷被告提出之九十年九月十四日乙○○、丙○○兩造間所訂合建契約，業經雙方
合意解除，此由該合約所涉及相關設計圖上有「９０、１１、２８作廢」並雙方簽名其上之字樣足為證明。作廢是因不合法令的問題，原告認為照九十年九月十四日的合建同意書第一條，應該要用該圖面去施工，但事實上已經不合法令，所以九十年十一月二十八日合意解除契約。
原告對八十八年五月十八日合建契約有親自簽立的事實不爭執，當初李榮芳與原
告簽約時，地上權是應該要給別人的，後來卻是登記給被告的名字，才會簽立合建契約解決問題，但被告找來的建商陳光進一直拖延，沒有建，違反八十八年十二月二日契約補充條款第十八條的約定，原告依補充條款第三十四條，可以終止合約。被告丙○○取得地上權，是當然確定自始無效，所以並不會因為前揭合建契約及補充條款的簽立，讓被告丙○○變成地上權人。八十八年十二月二日加註補充條文，係原告找 唐嘉才 代書出面擬定，目的是解決合建房屋三至六層改為套房後，可能影響原告權益。
三、證據：提出桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地登記謄本影本一份、八十八年偵字第五三四六號卷內八十八年五月五日訊問筆錄影本一份、八十八年偵字第五三四六號卷內八十八年七月八日訊問筆錄影本一份、八十七年五月六日合建契約影本一份、八十八年一月二十九日合建契約書影本一份、存證信函含回執影本各一份、律師函影本一份、有「９０、１１、２８作廢」並雙方簽名字樣之合建同意書所附圖說影本一份、土地登記申請書及其附件謄本一份為證，並聲請傳訊證人陳光進、于明海、梁美玉。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述略稱：㈠本件地上權、抵押權設定之意思表示並無不合致之情事，原告主張意思表示不合致，應負舉証責任：
⑴按「不動產物權之變動以登記與書面契約為必要，故物權變動之意思表示通常
即係存在於成立之書面或辦理登記之中，是以如已有物權變動之書面或已辦畢登記，自應認已有此項意思表示存在，此際如主張無此項意思表示存在者，應負舉証責任」，此有謝在全大法官所著民法物權論上冊第七十六頁可參。查本件既經辦畢地上權、抵押權登記，原告主張兩造就地上權之設定意思表示未合致，及被告丙○○、甲○○間並無設定抵押權之意思表示合意云云，應負舉証責任。
⑵況本件地上權之設定乃案外人李榮芳擬向被告丙○○借款二百萬元，稱願提供
系爭土地設定地上權予被告丙○○，被告丙○○認設定地上權，則得於土地上建築房屋，不論自住或出售均屬划算，乃予同意，被告丙○○並先後交付李榮芳借款二百十萬元。故本件地上權設定之緣起固為被告丙○○與李榮芳之借貸關係，惟被告丙○○同意取得地上權時，即知不能以有地上權而拍賣土地，而同意基於日後能於土地上建築房屋之目的受領地上權之設定，是兩造就地上權之設定意思表示已合致。原告謂被告丙○○既係借款予李榮芳，而非支付地租、租金，足証其無受領地上權之意思表示云云，顯屬誤會。蓋借貸之意思表示為一回事，設定地上權之意思表示為另一回事，借貸為設定地上權之動機，並無不可，兩者並非不能並存。
⑶雖原告謂依兩造與陳光進所訂之合建契約之記載，建主係陳光進，可見被告丙
○○非以在系爭土地上有建築物為目的而登記云云。然查被告丙○○非建商，擬建房屋本即應委由他人興建，即通常以成立承攬契約或工作物供給契約之形式為之，或與他人合建之方式達成，前者被告丙○○須支付承攬報酬及支付材料款，後者則以房屋之所有權與建商興建之報酬、材料款互易。被告丙○○與原告共同與建商訂立合建契約並分配房屋，適足証明被告丙○○有在土地上建築房屋之目的而設定地上權。至被告丙○○於偵查中供稱先前不同意入股原告與乙○○土地之合建，惟此與其後同意登記地上權設定係屬二事，原告謂據以足証被告丙○○無受地上權之意思，尚有誤會。
㈡被告丙○○於設定地上權期間固未見過原告，惟原告應已同意設定地上權予被告丙○○或授權李榮芳指定地上權登記名義人。茲說明如下：
⑴查一般人於買賣土地或設定地上權、抵押權時，契約當事人多會約定「賣方（
或抵押權、地上權之設定義務人）同意將土地登記予買方或其指定之第三人」等語，縱使未將該約定明文化或亦未口頭約定，然權利人於辦理登記，始要求將土地登記予其指定之第三人時，賣方（或抵押權、地上權之設定義務人）通常亦會同意。蓋登記後之土地所有權人（或抵押權人、地上權人）究為何人，對賣方（或抵押權、地上權之設定義務人）之權益並無影響。
⑵原告於八十八年三月三十日與被告丙○○共同對訴外人李榮芳、于明海提出詐
欺告訴之告訴狀上已記載「．．．要求告訴人乙○○提供中壢市○○段○○○○號土地供被告等共同興建七層電梯住宅，並且要求告訴人乙○○『先行設定地上權於被告指定之人』．．．」云云，原告於本案謂其要求刪改該告訴狀「指定之人」四字，被告並未刪改云云，與事實不合，苟有其事，原告豈會在其上簽名用印。又原告於地上權設定契約書上簽名、用印時，並未於該契約書上限定僅同意將地上權設定予李榮芳個人，而証人即承辦代書梁美玉到庭証稱：「．．．乙○○有在麥當勞將他的戶籍資料交給我，我有再問他要辦理地上權登記是要辦給誰，他說這是由李榮芳處理，我就再與李榮芳聯絡，就照李榮芳所述去登記給丙○○先生」、「（問：今日原告提出之土地登記申請書第四頁左下角的乙○○，是否原告自己簽立的？）那是在麥當勞時由乙○○自己簽立的」，可見原告同意設定地上權予李榮芳指定之第三人，則李榮芳指定被告丙○○登記為地上權人並辦理設定地上權登記，並無原告所謂本件無設定地上權之意思表示合致之情形。
⑶原告謂依兩造所訂合建契約書第十八條約定，雙方必須共同向李榮芳提起詐欺
、背信訴訟，而背信即指原告本意是要設定地上權予李榮芳而李榮芳卻背信云云，並非事實。查一般非研習法律之人多無法辨識何種情形為「背信」、「詐欺」，尤其，李榮芳之同一行為如非詐欺即係背信，兩者只能存一，而非併存，兩造因無法了解何種罪名，始於該條約定「．．．向李榮芳提起『詐欺、背信』之刑、『民』事訴訟．．．」，觀諸其民、刑事不分，亦可見渠等確係不了解法律方如此記載，是依該約定不足認定原告是要設定地上權予李榮芳。
⑷証人于明海到庭証稱，找梁代書辦地上權登記，其意在辦給其本人與李榮芳乙
節，應不足採。查証人于明海謂其前去梁代書處辦理地上權登記，當天又未帶任何文件資料云云，顯與常情有悖，蓋辦理移轉或設定登記焉有不需任何文件、証件之理。
㈢退一步言，縱認原告未概括同意設定地上權予被告丙○○，原告亦應依表見代理之規定負授權人之責任：
⑴按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示其代理而不為反對之
表示者，對於第三人應負授權之責任」，民法第一百六十九條前段定有明文。查原告交付系爭土地之土地所有權狀予李榮芳，並交出印鑑証明及在地上權設定契約書簽名、用印，原告前開行為已足以構成民法第一百六十九條所定由自己之行為表示以代理權授與他人之表見代理，依該規定，原告對於第三人即被告丙○○亦應依該規定負授權人之責任。
⑵原告謂「原告交付權狀、印鑑証明及地上權設定契約書予人，因已事先在地上
權設定契約書上簽名、用印，換言之即已明文為設定地上權意思表示之給付行為，第三人無從代理原告」云云，顯有誤會。查本件應認兩造已有設定地上權之合意，縱認未有合意，亦有表見代理之適用。按地上權設定，必須登記完畢始有設定義務人已為給付行為完畢之可言，且原告如在已載明權利人為被告之地上權設定契約書上簽名、用印，即表示已同意設定地上權予被告，而如原告在未載明權利人為何人之地上權設定契約書上簽名、用印，則豈能謂已完成設定地上權意思表示之給付行為？此時，第三人自非無代理之空間，從而，亦非無表見代理之可能。
㈣再退萬步言，縱認原告未概括同意設定地上權予被告丙○○，且縱認原告毋庸依表見代理負授權人之責，然原告事後亦已追認本件地上權之設定：
⑴本件地上權設定完畢後，原告與被告丙○○為合夥於系爭土地上建築房屋，乃
於八十八年五月十八日訂立「合建契約書」，嗣於八十八年十二月二日就該契約訂立補充協議書，而依合建契約書第四條第三款約定「乙方（即被告丙○○）須於建照核發後及土地貸款設定同時，塗銷地上權登記，及依附於地上權之一切抵押權」，補充協議第三條約定「原契約第四條第三款中，地上權登記各方同意在第壹層結構體頂樓板完成後撥款前塗銷」。
⑵根據上揭約定，可見縱認原告未概括同意設定地上權予被告丙○○，又縱認其
毋庸依表見代理負授權人之責，然李榮芳之無權代理行為，原告至遲於簽定合建契約書時已追認本件地上權之設定，依民法第一百七十條第一項之規定，至少該時地上權設定已生效力。
㈤兩造業已和解或為新的約定，原告只能依和解或新的約定為請求：
⑴上開兩造於八十八年五月十八日簽訂之「合建契約書」，及於八十八年十二月
二日訂立之補充協議書類似和解契約之性質，雙方既就該爭議為新的約定，自僅得依該新的約定履行，原告自不得依新的約定前之爭議為主張及請求。
⑵又，合建契約書第十八條約定「本契約簽約同時，甲、乙雙方日後不得互相提
起民、刑事訴訟」，其真意乃雙方如有合建契約書以外之其他任何民事請求權，亦拋棄之，是原告自不得對被告為本件請求，其目的無非是認兩造均為李榮芳侵權行為之被害人，為使雙方法律關係穩定，不再發生糾紛，以謀雙方之利益，始為該項約定，撰約者亦為原告所指定之代書，原告現竟稱被告為掩飾不法行為，顯屬胡亂指控，令人遺憾。雖原告謂依補充協議第三十六條之約定其有提起本件訴訟之權，然該約定係針對兩造及陳光進間就合建契約條款之爭議及工程糾紛所為之約定，本件係合建關係成立前之糾紛，自不得再行提起。
⑶原告又謂上開合建契約、補充協議，業經其依合約第三十四條逕行終止云云，然其主張並不足採，說明如下：
①本件訴訟過程中，原告訴訟代理人代理原告向被告丙○○為終止合建契約之
意思表示，惟該合約第三十四條係約定，應由甲、乙方二人即兩造共同向陳光進終止合約始可，原告前後分別片面向陳光進及被告丙○○為終止合約之表示，其個人能否單獨終止，及是否發生終止效力，均有疑義。被告丙○○因原告不願繼續履行合建契約書，不同意原告終止合約之表示。
②再者，原告九十年八月間寄發存証信函予陳光進後，兩造又於九十年九月十
四日訂立合建同意書，同意繼續合建契約，第三條約定：「陳光進部分由乙方協調立即解約並儘可能請求協助」，再於同年十一月二十六日就合建細節及圖面為確認，足見兩造已有新的約定。
③嗣後因發現前揭圖面不合法令（據知應該是容積率或建蔽率的問題，當初有
向 劉立勤 建築師洽談過，建築師謂必須退縮三．五公尺始合乎法令），故作廢該圖，並擬重新設計符合法令之圖面，其後被告丙○○乃再提出其他合建方案，即為原告拒絕。然原來的圖作廢，並非整個合建作廢，否則應該是在契約上寫作廢，而不是在不合建築法令的圖上面寫作廢，不能用這個圖，也可以用其他的方案，來達成合建同意書第一項的約定，兩造九十年九月十四日所訂立之合建同意書仍續有效存在。因為原告不願意協調解決畫一個新的圖，所以被告丙○○沒有依合建同意書的約定去找陳光進去協調解決問題。
⑷從而，兩造合建關係迄今仍存，雙方本應依約定行事，合建關係解決雙方原有之爭議，其性質即類似和解契約，原告自不得再爭執合建關係成立前之糾紛。
㈥本件之抵押設定，於法亦無不合：
⑴原告稱被告丙○○於前開案件供稱，擔心權利無法保障，乃委託李榮芳幫其設
定抵押權云云，然此乃設定抵押權之緣由，畢竟保障不嫌多，但被告間確有設定抵押權之合意，且亦有借貸關係。查被告丙○○偶會向配偶甲○○調借金錢，被告丙○○為使被告甲○○之權利獲得保障，乃提供系爭地上權予被告甲○○設定抵押權，依法亦無不合。
⑵事實上，九十年十月十六日被告丙○○有向被告甲○○調借現金，經甲○○簽
發支票二紙交由丙○○提示領款，此有支票二紙及丙○○合作金庫龍潭分行存摺可証，可見其二人確有金錢往來，設定抵押以為擔保，自無不可，是抵押權之設定為真正，自屬無疑。
㈦証人陳光進到庭証稱「．．．建築師畫出的圖是依照被告丙○○的要求一棟有十
幾戶，這跟兩造當初談的內容不同．．．」、「承辦代書，我只知道是被告丙○○找來的．．．」云云，與事實不合，其應係恐被告對其主張債務不履行，為個人利害關係而為不實証言。其所述不實處，說明如下：
⑴事實簡略經過：兩造原與案外人楊明輝於八十八年一月二十九日簽訂合建契約
，並由原告指定之代書楊淑芬撰寫合約及辦理代書作業，後楊明輝因個人因素不續合建，乃找其友人即証人陳光進接續其合建契約建商之地位，三方除更改第四條第一款有關連帶保証人之部分外，均沿用與楊明輝所簽訂之合建契約內容，其中陳光進分得四、五、六樓，原告分得一、二樓，被告分得三樓，地下室由兩造分得，而楊明輝為代銷陳光進分得之房屋，乃建議陳光進四、五、六樓改為套房較好銷售，被告認其點子不錯乃跟進將三樓改為套房，雙方並在楊明輝所找之建築師事務所指明三、四、五、六樓規劃成套房，其後，原告認為被告及楊明輝分得之樓層改成套房，恐影響其權益，乃要求增訂契約內容，並找其遠房親戚唐嘉才代書處理，經討論始增添合建契約後面之加註條款。
⑵由上可知，楊淑芬代書及唐嘉才代書均為原告指定、委託之代書，而楊淑芬代
書亦到庭証述明確，証人陳光進竟謂代書係被告找來的云云，與事實不合。再者，四、五、六樓既係建商陳光進分得，被告有何權利指定建築師將之規劃成套房？而建築師未經陳光進同意，又豈會逕自就陳光進分得之樓層規劃成套房？可見其所述悖於情理。尤其，被告於九十一年六月十八日寄發存証信函，已表明：「如係台端違約屬實，本人將依約向台端求償新台幣參佰萬元之違約金。」，証人陳光進已收受送達，有存証信函及收件回執影本各一件為憑，証人陳光進當庭竟稱未收到該存証信函，可見証人陳光進應係本於自己之利害關係不願為真實之証言，其証言均無足採。
三、證據：提出八十八年五月十八日合建契約書影本一份、八十八年十二月二日補充協議書影本一份、支票影本二紙、存摺影本一份、告訴狀影本一份、九十年九月十四日合建同意書影本一份、合建同意書所附圖說影本一份、存證信函及回執影本各一份為證，並聲請傳訊證人楊淑芬。
理由
一、程序方面：本件原告雖 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行云云。然查，為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示，強制執行法第一百三十條第一項定有明文，本件原告係請求被告丙○○與甲○○，分別將系爭地上權與抵押權塗銷登記，即係請求命被告丙○○與甲○○分別為塗銷地上權與塗銷抵押權之意思表示，待判決確定時，應視為已有向有關機關申請為意思表示，茲判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確定，亦無待於執行，是本件原告聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，故此部分之聲請，應先予以駁回，而被告亦無供擔保免假執行之必要。
二、原告主張意旨與被告答辯意旨：㈠原告主張意旨略以：⑴訴外人李榮芳與原告簽立合建契約，約定系爭土地地上權
設定於李榮芳及于明海，並向原告取得系爭土地之權狀、印鑑證明、印章及由原告簽名之空白設定地上權契約等資料；⑵李榮芳違約將地上權設定三百萬元予被告丙○○，作為所謂借款二百十萬元之擔保，更違約將該地上權為被告甲○○設定三百萬元抵押權；⑶原告與被告丙○○並無設定地上權之合意，依不當得利規定請求塗銷地上權登記；⑷被告二人間無債權債務關係，卻就上揭地上權又設定抵押權登記，故依不當得利規定請求塗銷抵押權登記；⑸原告提出本件訴訟，不構成違反八十八年五月十八日合建契約書第十八條之約定；⑹原告並無概括同意李榮芳或于明海將系爭地上權登記於其指定之第三人，更無造成表見代理或追認地上權之設定云云。
㈡被告答辯意旨則以：⑴關於系爭地上權及抵押權之設定，並無意思表示不合致之
情形；⑵原告應已概括授權李榮芳指定系爭地上權登記名義人，或至少構成表見代理，或業已追認地上權之設定，應不得再爭執被告丙○○之地上權；⑶原告提出本件訴訟，違反八十八年五月十八日合建契約書第十八條之約定；⑷本件兩造業已和解或為新的約定，已有合建關係，應依約行事；⑸被告二人間有債權債務關係，就上揭地上權又設定抵押權登記，於法並無不合等語。
三、兩造不爭執事項與兩造爭執重點：㈠兩造對於下列事項不爭執：⑴李榮芳確有向原告取得系爭土地之權狀、印鑑證明
、印章及由原告簽名之空白設定地上權契約等資料；⑵李榮芳將系爭土地之地上權設定三百萬元予被告丙○○，又將該地上權為被告甲○○設定三百萬元抵押權；⑶兩造確有簽立八十八年五月十八日合建契約書、八十八年十二月二日加註補充條文、九十年九月十四日合建同意書，也有簽立載明「９０、１１、２８作廢」字樣之圖面。
㈡兩造爭執重點在於：⑴原告有無概括同意李榮芳或于明海將系爭地上權登記於其
指定之第三人？⑵若無前揭同意，李榮芳是否係原告之表見代理人，設定系爭地上權之效力及於原告？⑶李榮芳向被告丙○○借款，而設定系爭地上權作為擔保，是否應認實無設定地上權之合意，被告丙○○應依不當得利規定塗銷地上權登記？⑷兩造間之合建關係，法律上如何評價？合建關係目前是否消滅？合建關係對兩造就系爭地上權之爭執，有無影響？⑸本件訴訟是否有違反八十八年五月十八日合建契約書第十八條約定之問題？⑹被告二人間系爭抵押權之設定，是否構成被告甲○○之不當得利，而原告得訴請塗銷登記？爰就上揭爭點說明如后。
四、原告應有概括同意李榮芳或于明海將系爭地上權登記於其指定之第三人：㈠原告主張系爭地上權當初係約定登記於李榮芳及于明海名下，並未同意登記於其
指定之第三人，理由略以：八十七年五月六日原告與李榮芳、于明海所訂定之合建契約書加註條款第三條記載：「甲方（乙○○）同意乙方（李榮芳、于明海）設定地上權登記」云云。
㈡惟查，原告於八十八年三月三十日與被告丙○○共同對訴外人李榮芳、于明海提
出詐欺告訴之告訴狀上已記載「．．．要求告訴人乙○○提供中壢市○○段○○○○號土地供被告等共同興建七層電梯住宅，並且要求告訴人乙○○『先行設定地上權於被告指定之人』．．．」，並於狀尾簽名蓋章，現於本件訴訟中又由訴訟代理人否認有概括同意登記於指定之第三人，前後矛盾已值懷疑。
㈢再者，本事件第一次開庭時，原告本人即到庭陳稱，當初李榮芳與原告簽約時，
地上權是應該要給別人的，後來卻是登記給被告的名字，才會簽立合建契約解決問題等語（參見本院九十一年四月三日言詞辯論筆錄），足見原告並非要將系爭地上權登記李榮芳名下，只是其原先認知的第三人並非被告丙○○而已。原告訴訟代理人所言登記李榮芳名下云云，與原告本人所述不符，應非可信；又證人于明海稱系爭地上權是要登記李榮芳與其名下云云（參見本院九十一年六月十二日言詞辯論筆錄），既與原告本人所述不符，亦非可信。
㈣又根據證人梁美玉代書之證詞：「當初是李榮芳打電話給我，說已經與地主約好
了，後來我有再與乙○○作確認，乙○○有在麥當勞將他的戶籍資料交給我，我有再問他要辦理地上權登記是要辦給誰，他說這是由李榮芳處理，我就再與李榮芳聯絡，就照李榮芳所述去登記給丙○○先生。」（參見本院九十一年八月十四日言詞辯論筆錄），更加佐證原告確有概括同意李榮芳將系爭地上權登記於其指定之第三人。
㈤按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八
條定有明文。參酌上揭本院所查明之事實，可知八十七年五月六日原告與李榮芳、于明海所訂定之合建契約書加註條款第三條記載：「甲方（乙○○）同意乙方（李榮芳、于明海）設定地上權登記」，其真意應為同意李榮芳、于明海以系爭土地為第三人設定地上權登記之意。又既存有此概括同意，關於是否表見代理之爭點，即無探討之必要，附此說明。
五、系爭地上權之設定，法律性質應屬地上權之信託讓與擔保，其設定具有法律上之原因，原告依不當得利之規定訴請塗銷並無理由：
㈠按讓與擔保者係指債務人或第三人為擔保債務人之債務，將擔保標的物之權利移
轉於擔保權人，於債務清償後，標的物應返還於債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物受償之非典型擔保，此項標的物之權利，以所有權最多，而擔保權人則以債權人為常（謝在全著，民法物權論下冊，八十一年一月修訂版，第四四一頁）。足見信託的讓與擔保，雖以所有權為常見，但不以所有權為限，地上權亦應有成立信託讓與擔保之可能，合先陳明。
㈡原告於起訴狀自承，設定地上權之目的在方便李榮芳取得融資，且於本院陳稱原
先以為地上權應該要給別人（參見本院九十一年四月三日言詞辯論筆錄），足見該地上權設定之目的，本即有在取得銀行融資貸款前，先向他人擔保借款周轉之作用，符合前揭以地上權設定為信託讓與擔保之性質。按原告所主張之民法第一百七十九條不當得利請求權，以「無法律上原因」而受有利益，致他人受損害為構成要件，然而系爭地上權之設定，法律性質應屬地上權之信託讓與擔保已如前述，應具有法律上之原因，故原告依不當得利之規定訴請塗銷並無理由。
六、兩造間之合建關係，應屬地上權信託讓與擔保之履行手段；合建關係不論目前是否存在，就系爭地上權之爭執並無影響：
㈠關於所有權之信託讓與擔保，最高法院見解認為：「債務人為擔保其債務，將擔
保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權之信託的讓與擔保，而約定債務清還期間者，雖不能認其為無效，但擔保物所有權之移轉，既僅以擔保債務清還為目的，即不能祗以債務人逾期未曾清還所負債務，債權人即取得擔保物之所有權，仍應履行變賣擔保物或協議估價，債權人就其價金受償或承受之程序，庶免其迴避民法第八百七十三條第二項禁止之規定。」（最高法院七十一年度台上字第二九三四號判決意旨參照）。
㈡在本件中，被告丙○○借款訴外人李榮芳，而為地上權之信託讓與擔保，結果未
獲清償，參酌前揭最高法院判決所示之法理，仍應透過變賣地上權或協議估價等方式而為解決；而事實上，兩造前後簽立八十八年五月十八日合建契約書、八十八年十二月二日加註補充條文與九十年九月十四日合建同意書，顯然就是以協議估價的方式，透過合建關係來履行地上權之信託讓與擔保。兩造對於合建關係是否目前仍然存在，固有重大爭執，然不論合建關係是否存在，涉及的只是地上權之信託讓與擔保應如何履行之問題，對於系爭地上權之爭執並無影響。
七、本件訴訟並無違反八十八年五月十八日合建契約書第十八條約定之問題：㈠本件被告丙○○主張，依八十八年五月十八日合建契約書第十八條「雙方日後不得互相提起民、刑事訴訟」之約定，原告不得對被告丙○○為本件請求云云。
㈡惟查，右述合約於八十八年十二月二日另訂有契約補充條款，其中第三條就地上
權塗銷之時期約定為：「原契約第四條第三款中，地上權登記各方同意在第壹層結構體頂樓板完成後撥款前塗銷。」，然而原告對於該約定有所爭議，認為得直接請求被告丙○○塗銷地上權登記，則依該契約補充條款第三十六條之約定，因合約條款爭議而以訴訟方式解決紛爭者，同意以台灣桃園地方法院為第一審管轄法院，顯然八十八年十二月二日契約補充條款第三十六條之約定，於本件訴訟中已取代八十八年五月十八日合建契約書第十八條之約定，原告自有權提出本訴訟而不違約。
八、系爭抵押權之設定，應屬通謀虛偽意思表示而無效，原告本於不當得利之規定訴請塗銷為有理由：
㈠關於系爭抵押權設定之緣由，被告自認係因擔心權利無法保障，乃委託李榮芳幫
其設定抵押權云云，足見該抵押權之設定，並非基於被告二人間之債權債務關係，而係基於被告丙○○擔心原告就其地上權登記有所主張，故與被告甲○○通謀虛偽設定該抵押權，以便加強擔保被告丙○○之地上權。
㈡按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無
效對抗善意第三人。」，民法第八十七條第一項定有明文。前揭通謀虛偽設定之抵押權，依法應屬無效，並不因被告二人間事後於九十年間創設債權債務關係，而使無效之抵押權變為有效，從而系爭抵押權之設定，欠缺法律上之原因。
㈢如前所述，本件地上權之信託讓與擔保，係透過協議合建關係之方式來履行，系
爭抵押權之設定，造成原告於協議上處於不利地位而受損，而被告甲○○則藉由此通謀虛偽之抵押權而獲取設定抵押之利益，又欠缺法律上之原因，原告之受損與被告甲○○之受益，基於設定抵押之同一原因事實，從而原告本於民法第一百七十九條之規定，訴請被告甲○○塗銷系爭抵押權登記，應有理由。
九、綜上所述，本件原告基於不當得利之法律關係，依民法第一百七十九條之規定，請求被告丙○○塗銷系爭地上權登記，另請求被告甲○○塗銷系爭抵押權登記，其請求於被告甲○○應塗銷系爭抵押權登記部分為有理由，應予准許，故判決如
主文第一項；請求被告丙○○塗銷系爭地上權登記部分為無理由，不應准許，故判決如主文第二項。
十、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十五日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法官文衍正右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年十二月二十五日~B法院書記官李劍龍~F0~T40附表地上權：原告乙○○所有，坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地，權利範圍全
部，設定於被告丙○○名下，桃園縣中壢地政事務所證明書字號八七壢他字第四二九八號之權利價值新台幣參佰萬元正地上權。