臺灣彰化地方法院93年度勞簡上字第3號民事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院93年勞簡上字第3號民事判決

裁判日期：民國94年02月23日

裁判案由：給付資遣費

台灣彰化地方法院民事判決九十三年度勞簡上字第三號
上訴人東英股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○被上訴人丙○○○右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十三年十月十三日本院彰化簡易庭第一審判決（九十三年度彰勞簡字第三號）提起上訴，本院於九十四年二月二日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。（原判決主文第一項利息起算日更正為自民國九十三年六月十七日）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴及本審主張：其於民國八十一年九月二十四日起受僱於上訴人公司擔任工人，惟九十三年一月份被上訴人僅工作六天，於九十三年農曆年後（農曆春節為二十一日至二十六日）即九十三年一月二十七日起上訴人即要求被上訴人在家等候工作，然迄今均未通知被上訴人上班，亦未給付每月應發給之工資，復未對被上訴人為適當之處理或安排，卻於九十三年六月十四日將被上訴人之勞工保險予以退保。九十三年一月六日上訴人並未通知被上訴人前往上班，該日被上訴人因母親病危即返回台東，並對家人說如果公司通知上班，即跟公司說被上訴人回去台東，一月七日上訴人有聯絡被上訴人之家人通知要去上班，被上訴人即由家人轉達母親過世消息告知無法上班，當天並請同仁（ 黃月 ）代為請喪假，被上訴人並無曠職之情事，而係上訴人均未通知被上訴人前去上班。另上訴人稱九十三年四、五月才知道被上訴人母親過世並不實在，因同年三月九日被上訴人即請領母親高月之勞保喪葬給付費五萬元，該喪葬給付係經由上訴人公司蓋章而申請，並由勞保局直接撥入被上訴人帳戶中。又被上訴人於八十八年六月二日自上訴人公司退保，至八十九年一月六日又再度於上訴人公司加保，其中斷加保之事由係因上訴人說工作較少，自動將被上訴人退保，被上訴人在此期間並無至別處工作，為此被上訴人依勞動基準法第十四條第一項第五款、第六款之規定，得不經預告終止兩造之勞動契約，並以本件起訴狀繕本之送達向上訴人為終止契約之意思表示，因此上訴人即應依同法第十七條規定給付被上訴人資遣費，被上訴人之平均工資為新台幣（下同）一萬六千零二十九元，被上訴人自八十一年九月二十四日開始工作至九十三年六月十一日（此日為起訴日期，起訴狀繕本送達上訴人之日期為九十三年六月十六日）止終止勞動契約，工作年資為十一年九月，被上訴人得請求之資遣費為一十八萬八千三百四十元（16029×12＋16029×9/12）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。原審為被上訴人勝訴判決，並依職權為假執行之宣告，被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。
二、上訴人則以：被上訴人原居住屏東，後因工作關係定居花壇，卻於上班時間經常不告而別回屏東好幾天，期間上訴人無法聯絡被上訴人。九十三年春節期間被上訴人亦回屏東，直至一月二十六日工廠開工仍未回花壇住處準備上班，上訴人無法以電話、口頭或其他方式通知被上訴人在家等候工作通知，被上訴人自屏東返回花壇居處後亦未曾主動和公司聯絡，上訴人自無從知悉其是否返回花壇準備上班。從九十三年一月二十六日至三月三十一日止，長達六十六天，被上訴人既未以任何方式請假（事假及喪假均無）、又未與公司聯繫、更未到工廠表達欲上班之意願，直至同年四月一日才至工廠表明要繼續上班。被上訴人自九十三年一月五日下午至同月十五日、一月二十六日至二月五日，合計十八˙五日未請假亦未上班，兩次曠工均連續超過三日，依勞基法第十二條第六款規定雇主得不經預告終止契約，上訴人已於九十三年四月一日被上訴人前來公司時向被上訴人表示終止勞動契約，依同法第十八條規定被上訴人自不得向上訴人請求支付資遣費。九十三年一月份應給付予被上訴人之薪資，被上訴人已全部領走，該月份薪資未含喪假工資，被上訴人當時既亦未表示任何異議，又簽名同意接受薪資金額，顯示被上訴人一月五日下午至當月十五日有曠職之情事無訛。上訴人從未積欠被上訴人薪資，直至九十三年十月二十五日止，被上訴人均未向上訴人請領未付之薪資，勞資協調會上亦未將請未付薪資列入協調事項中，可見被上訴人也有相同之認定，至於春節年終獎金依勞基法施行細則第十條規定，不應計入薪資中。被上訴人曾於八十八年六月二日自上訴人公司退保，於八十九年一月六日才再度由上訴人公司加保，依勞基法第十條之規定，超過三個月，再次加保日以前之年資不得合併計算工作年資，是被上訴人之工作年資，於八十九年一月六日以前之部分不得計入。證人黃月與被上訴人係鄰居，亦是經由被上訴人介紹才進上訴人公司上班，部分證詞應有偏袒被上訴人。證人黃月稱約上班一個禮拜後，上訴人公司就比較少叫被上訴人去工作，此非事實。證人黃月九十二年十一月六日開始上班，當年十一、十二月份各工作十八日，而被上訴人十一月工作二十五日，十二月工作十六日並無明顯減少。證人才上班一星期如何知道上訴人較少叫被上訴人來工作，其比較標準何在。證人 黃月復 稱九十三年一月七日有告訴老闆被上訴人母親過世，要請喪假，此非事實，一月六日晚上九點多時，黃月到被上訴人住處時，被上訴人母親尚未過世，沒有人告訴她被上訴人之母過世，故不可能在一月七日請喪假。證人黃月另稱伊在一月五日只須工作半天，亦為不實，上訴人公司當時僱用四位員工，另兩位員工 何秀惠 、 莊鳳嬌 當日下午都有來上班，但證人黃月與被上訴人僅早上上班，下午無任何交代就未上班，造成生產速度大減，當時有一批進行作業之貨物因無法即時交貨，遭客戶轉往他廠加工，此係以前從未發生過之事情。依證人黃月所述，年初四時老闆有打電話要伊去上班，並無轉達被上訴人也要來上班，其後老闆亦無叫伊轉達要被上訴人來上班等語可知，上訴人並不是每次都經由 黃月轉 通知被上訴人來上班等語，資為抗辯，而聲明廢棄原判決，駁回被上訴人在原審之訴。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。經查，本件被上訴人主張其於八十一年九月二十四日起受僱於上訴人公司擔任工人，九十三年一月份被上訴人僅工作六天，且自九十三年農曆年後即九十三年一月二十七日起即要求被上訴人在家等候工作，迄今均未通知被上訴人上班，亦未給付每月應發給之工資，卻於九十三年六月十四日將被上訴人之勞工保險予以退保等情，此有考勤表、勞工保險被保險人異動資料、各類所得扣繳暨免扣繳憑單為證，上訴人除辯稱：被上訴人於九十三年一月五日下午至同月十五日、一月二十六日至二月五日，合計十八˙五日因未請假亦未上班，有兩次曠職連續超過三日之情形，故九十三年四月一日於被上訴人前來公司時要即告其以後不用再來公司上班，因被上訴人僅工作至九十三年一月底，故被上訴人之薪資僅發至該月，上訴人並未積欠被上訴人任何薪資外，其餘部分則不予爭執，上訴人不予爭執部分，被上訴人之主張堪信為真。
四、次查，上訴人到庭陳稱：被上訴人係按日計酬，有上班才有薪資，一般上訴人都是須工作之前一天晚上通知被上訴人隔天上班，沒有工作就沒有通知，上訴人係從事皮革代工，客戶送貨過來才有工作，該批貨物做完工作就結束了，兩造間並未約定每月被上訴人應工作之日數。經上訴人公司打電話叫被上訴人來上班，如被上訴人稱隔日無法到班，無論任何理由上訴人公司都不會認為曠職，但如經其承諾要到班未到則為曠職，被上訴人如有上班，於下班前沒有告訴她隔天不用來即要繼續上班，如隔天為例假日的話，原則上是不用上班，但下週之星期一仍要繼續來上班。上訴人公司對於新進員工均會事先告知此份工作並非每天都要來，而是有工作才會通知他們來上班等語在卷，復為被上訴人所是認，由此可知被上訴人於上訴人公司係從事非持續性工作，須上訴人有通知上班時被上訴人始須於該日前往工作，因此上訴人如欲主張被上訴人有曠職之情事，必先舉證證明上訴人所稱被上訴人曠職之日係上訴人已通知被上訴人前來上班，並經被上訴人同意卻未到班之工作日。經查，依上訴人所提出該公司其他員工何秀惠、莊鳳嬌、黃月之考勤表，九十三年一月何秀惠八、九、十二、十七、十九日均僅上半天班、十八日全天未上班，莊鳳嬌二、八、十二日未上班、六、七、十九日僅上半天班、黃月五、八、九、十二日僅上半天班、十三、十七、十八、十九日均未上班，此有考勤表附卷可憑，由上開三位員工之上班日期來看九十三年一月份前兩個星期，並非每個人每天均須到班或上整天班，而週休二日（十、十一日）以後之星期一亦有員工未到班或僅上半天班之情形，因此難以認定此段期間每位工人縱未經公司通知亦均須持續到班，且證人黃月復到庭證稱：「我自九十二年十一月起至九十三年二月間受僱於上訴人公司，被上訴人為師傅，專門製造染料給我們加工於皮革上，我的工作是有工作上訴人公司才會打電話叫我們去做，被上訴人的情形也是一樣，我每月有時做十餘天，比較多時約為二十天左右，我到公司上班約一個禮拜之後上訴人公司就比較少叫被上訴人去工作，我不知道是什麼原因，且自該時起上訴人公司都是打電話給我叫我上班，並要我轉達被上訴人上班，我聽人家說是因為被上訴人喜歡上老闆，老闆娘不讓被上訴人上班，老闆就不敢直接打電話給被上訴人，所以都由我轉達，老闆如果打電話要我們上班，我們是可以告知我們有事情無法上班，或臨時有事無法來上班，我可以告知我們有事情無法上班，或臨時有事無法來上班，我們也會打電話向老闆講。上班當天我們會看工作完成與否，即會知道隔天是否需要繼續上班，老闆並不會告訴我們隔天要繼續上班，假日僅禮拜天休息，薪資是每半個月發放一次，以日薪計算。九十三年一月六日我有去上班，公司老闆說不用通知被上訴人上班，因為老闆叫我上班時，我都會順便問是否要叫被上訴人上班，一月六日那天老闆說不用，一月六日下班時，老闆有對我說叫被上訴人一月七日來上班，我到被上訴人家時，她媳婦告訴我被上訴人母親過世，我去被上訴人住處主要是要轉達被上訴人一月七日要上班之事，隔天我也有告訴老闆說被上訴人母親過世要請假，約一個禮拜後剛好有一個工人無法到班，我告訴老闆說被上訴人已經回來了是否要叫被上訴人上班，老闆說好，我即去打電話，被上訴人就有去上班了，這是在過年前的事，我大約過年前三天左右（好像是二月十六日）即請假了，被上訴人做得比較晚，好像是做到九十三年二月十八日或十九日，上訴人公司過年後初五即開始上班，年初四老闆有打電話給我要我隔天去上班，並沒有叫我轉達被上訴人也要來上班，其後老闆一直都沒有叫被上訴人上班了，也沒有叫我轉達要她來上班。我替被上訴人請假的事情是向老闆說的」、「我已經忘記一月份的上班日，一月五日我好像做半天，且工作業已做完，老闆並未對我說隔天是否要上班，但當天晚上老闆有打電話來要我們隔天（六日）去上班，過年後我何時在我住處或隔壁看到被上訴人我已經不記得」等語在卷，因此九十三年一月六日上訴人並未通知被上訴人上班，而一月七日通知被上訴人時被上訴人並未答應，自此以後被上訴人才於一月十六日開始上班到十九日上午為止，此外上訴人對於一月六日至十五日是否有主動通知被上訴人上班並未舉證證明之，且農曆春節過後其亦未通知被上訴人上班部分並未爭執，故縱係因被上訴人較難以聯絡，只要被上訴人未收到上班之通知，其未到之日即不得作為曠職之認定，因此上訴人主張被上訴人連續曠職三日以上，礙難採信，自不得據此事由終止兩造之勞動契約。又退而言之，縱上訴人所稱被上訴人於九十三年一月五日下午至二月五日間有兩次連續曠職超過三日以上之情係屬為真，惟上訴人已自承其係於九十三年四月一日被上訴人到公司時，才告其以後不用再來上班，亦即上訴人於該日始對被上訴人為終止勞動契約之意思表示，惟依勞動基準法第十二條第二項雇主以勞工有前項第六款無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者之規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，故依上訴人所述被上訴人之最後曠職日期既為九十三年二月五日，然上訴人卻遲至同年四月一日始對被上訴人為終止契約之意思表示，顯已逾上開三十日期限之規定，則所為之終止亦不生任何法律上之效力。
五、另被上訴人主張上訴人未給付工作報酬，不供給充分之工作，且無故將其解僱，已違反勞動契約之相關法令，依勞動基準法第十四條第一項第五款、第六款之規定，以本件起訴狀繕本之送達向上訴人為終止兩造間勞動契約之意思表示等情。查被上訴人並無連續曠職超過三日以上之情形，以如前述，上訴人卻於九十三年四月一日將之解僱，為無故終止兩造之勞動契約，已符合勞動基準法第十四條第一項第六款所規定：雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，被上訴人得依該條規定不經預告終止勞動契約，惟同條第二項復規定以前項第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。被上訴人雖稱九十三年四月一日上訴人並未要她以後不用再來上班，但有告知要介紹她到其他地方工作等語，由此足認上訴人已對之為終止契約之意思存在，故被上訴人自知悉此情形之日起，迄以本件起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即九十三年六月十六日）作為終止之意思表示止，實已逾上開三十日之期限，則其以此理由終止兩造之勞動契約，即於法未合。又被上訴人主張上訴人未給付工作報酬部分，因被上訴人與上訴人間之勞僱關係，係依據被上訴人之實際工作日數核發工資，被上訴人自九十三年農曆春節過後均未上班，縱係因上訴人未通知所致，被上訴人仍不得向上訴人請求未工作之日之薪資，是上訴人並無未給付工作報酬予被上訴人之情事，被上訴人自不得依勞動基準法第十四條第五款，雇主不依勞動契約給付工作報酬之規定，終止勞動契約。惟按雇主對於按件計酬之勞工不供給充分工作者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第十四條第一項第五款亦有明文，查工廠（雇主）僱用工人，其工資之給付，通常有日或月薪制，及計件制（即按件計酬）。前者為不問工人每日或月工作件數若干，工廠（雇主）均應按日或月給予一定數額之工資，後者則按工人實際工作之件數計算工資，每日或月（每期）給付之工資數額依工人工作件數多寡而不同，故日或月薪制應係指持續性工作之勞工，可獲取一定水準之固定薪資者，此與按件計酬之勞工係依完成之工作量獲致工資，而此項工資之多寡將繫於雇主給予之工作量，故此類勞工之雇主如不供給充分之工作對其可獲得工資之數額影響甚鉅，如前所述，本件被上訴人係以上訴人通知其上班之日使可獲得工作以計付薪資，屬非持續性且繫於雇主是否提供工作與否之勞工，性質上與按件計酬之勞工顯屬相似，如上訴人不予提供充分之工作，將影響被上訴人薪資之取得，是此類之勞工如不予類推適用勞動基準法第十四條第一項第五款之規定得終止勞動契約，對勞工權益之保護實有不周，故本件上訴人自九十三年農曆春節過後既未再通知被上訴人上班，已與前揭規定雇主不提供充分工作予勞工之情形相符，因此被上訴人據此表示終止兩造間之勞動契約，自無不合。
六、又查，上訴人主張被上訴人之勞工保險曾於八十八年六月二日自上訴人公司退保，八十九年一月六日始再度加保，其年資業已中斷，再次加保前之年資不得計入云云，並提出勞工保險卡附卷可按，惟被上訴人辯稱：當時係上訴人稱工作較少，因此自動將其退保，其間伊並未前往他處工作等語。按當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第二百八十條第二項定有明文。本件上訴人對於被上訴人在八十八年六月二日自上訴人公司退保之原因，業陳稱因時間過久已不復記憶等語在卷，且依被上訴人之勞工保險卡所示，被上訴人於八十八年六月二日自上訴人公司退保後，並未自其他投保單位加入勞工保險，迄八十九年一月六日則經由上訴人公司再次投保，以上訴人公司為皮革代工，須於客戶委託時始會通知工人前來上班，如公司受託代工貨物之數量減少，即無須過多之工人，惟公司仍應替未工作之工人給付保險費（勞保及健保）實不划算，因此公司單方面暫時將部分工人退保實有利於減少成本之支出，但實際上勞僱雙方未必有停止履行契約之合意存在，公司亦可單方面不經員工之同意即自動將之退保，核以上訴人對於被上訴人八十八年六月退保之原因已不復記憶，衡上各情上訴人對於被上訴人所述之中斷退保原因業可認實有視為自認之情形，故被上訴人主張之上開事實堪信為真，因此僅以上訴人公司自動將被上訴人辦理退保，尚不能即謂兩造當時曾經合意停止履行勞動契約，上訴人應就此另負舉證之責，否則公司單方面率將員工予以退保即謂勞僱關係已不存在，致使勞工之年資因而中斷以達到公司規避將來尚須給付員工資遣費或退休金等責任之目的，因此以上開被上訴人投保勞工保險之情形，尚難認兩造於八十八年六月間曾經合意停止勞動契約，而使被上訴人之年資應予中斷可言。綜上，被上訴人在上訴人公司任職之年資應自八十一年九月二十四日起算，至被上訴人合法終止兩造勞動契約之翌日（即起訴狀繕本送達上訴人之翌日九十三年六月十七日）為止，予以核計，為屬合理，則被上訴人於上訴人公司之任職時間為十一年八個月又二十四天，洵堪認定。
七、再按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分工作者，勞工得不經預告終止契約，又依勞動基準法第十四條第五項之規定，第十七條規定於終止契約準用之。即終止勞動契約後，雇主應依第十七條規定發給資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第十七條定有明文。查兩造之勞動契約業經被上訴人依勞動基準法法第十四條第一項第五款規定合法終止，是其依同條第五項及第十七條規定，向上訴人請求給付資遣費即無不合。被上訴人任職期間為十一年八個月又二十四天，未滿一個月以一個月計算，即以十一年九個月計算，十一年發給十一個月平均工資之資遣費，九個月則按比例應發給９／個月平均工資之資遣費。又平均工資之計算，依勞動基準法第二條第四款規定，固應指事由發生當日即終止勞動契約日前六個月所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，惟此係指常態之工作情況而言。被上訴人於九十三年一月二十七日起即未經上訴人通知前往工作，工資亦僅發放至九十三年一月十九日（農曆春節前），被上訴人迄同年六月十六日終止勞動契約，其間相隔五個月，是其六個月平均工資之計算，自應以上訴人未提供充分工作即九十三年一月十九日前六個月（即自九十二年七月二十日至九十三年一月十九日，共計一八四日）之工資總數除以此期間工作總日數所得為準，較為公平合理。且如工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞動基準法第二條第四款後段復有明文。被上訴人之工資九十二年七月二十日至七月三十日為六千五百九十元、九十二年八月份為一萬一千八百七十七元、九月份為一萬六千三百九十二元、十月份為一萬九千一百八十元、十一月份為二萬二千七百八十元、十二份為一萬三千六百三十八元、九十三年一月份為五千九百九十七元，合計工資總額為九萬六千四百五十四元，此有薪資明細表在卷可考，此工資總額除以此期間工作總日數一八四日，日平均工資為五百二十四元（96454÷184＝524），因被上訴人之工資係按實際工作日數計算，其此期間實際工作日數為一０八日，以工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十為五百三十六元（96454÷108×60%＝536四捨五入），故依上開規定被上訴人之日平均工資應以五百三十六元計算始合法，則被上訴人之月平均工資為一萬六千零八十元，依前所述上訴人應發給被上訴人又９／個月平均工資之資遣費，則被上訴人得請求之資遣費為十八萬八千九百四十元（16080×11＋16080×9/12＝188940），其起訴時係請求十八萬八千三百四十元，未逾可得請求之金額，故此部分之請求，於法有據。
八、從而，被上訴人依勞動基準法第十四條、第十七條之規定，得不經預告對雇主即上訴人終止勞動契約後，請求上訴人給付資遣費十八萬八千三百四十元及起訴狀繕本送達翌日即九十三年六月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，自屬正當，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決並依職權為假執行之宣告，於法並無不合（原審於判決理由中說明被上訴人之資遣費應為一十八萬八千三百四十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，依送達回證之記載起訴狀繕本送達上訴人之日期為九十三年六月十六日，原判決主文第一項誤將利息之起算日載為九十三年六月十一日，應併予更正為九十三年六月十七日），上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、結論：本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、、第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十四年二月二十三日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B審判長法官何志通~B法官廖國佑~B法官黃倩玲本件不得上訴右為正本係照原本作成。
中華民國九十四年二月二十五日~B法院書記官陳瑤芳