裁判字號：最高法院104年台上字第2745號刑事判決
裁判日期：民國104年09月10日
裁判案由：違反證券投資信託及顧問法
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二七四五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告李元傑
李榮泰上列上訴人等因被告等違反證券投資信託及顧問法案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年二月三日第二審判決（一０三年度金上訴字第四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第二一八四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李元傑部分撤銷，發回台灣高等法院。
原判決關於李榮泰罪刑部分撤銷，李榮泰部分公訴不受理。
理由
壹、李元傑部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告李元傑部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處李元傑共同違反證券投資信託及顧問法第十六條第一項（原判決第一頁主文欄及第一三頁第七列均漏列「第一項」）任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事銷售境外基金之規定，在中華民國境內從事銷售境外基金（下稱非法銷售境外基金）罪刑（係以一行為觸犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪及公司法第十九條第二項之外國公司未經認許，並辦理分公司登記，在中華民國境內營業罪。處有期徒刑四月，併科罰金新台幣《下同》一百萬元；有期徒刑如易科罰金，以一千元折算一日，罰金如易服勞役，以三千元折算一日）；固非無見。
惟查：
有罪判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡
於適用法律有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決於事實欄一載稱：李元傑係在英屬維京群島（BRITISHVIRGINISLANDS）註冊成立之UNITED
SUNPACIFICCO.,LTD（下稱USP公司）負責人李榮泰（上訴人即被告，已死亡；如「貳」所述）之子，並於民國九十五年七月二十幾日進入USP公司擔任經理。USP公司與「兆陽財務顧問股份有限公司（下稱兆陽公司）等五家公司」受在英屬根西島（BRITISHGUERNSEYISLANDS）註冊成立之外國公司DOMINI-ONDXPCCLIMITED（下稱DOMINION公司）委託，李榮泰、李元傑、「兆陽公司等五家公司」旗下業務員，與DOMINION公司之成年負責人及DOMINION公司在亞洲地區總代理PROTRUST公司之成年人員，共同基於違反證券投資信託及顧問法、公司法之犯意聯絡，自九十五年四月二十一日前之某時起（李元傑則自其進入USP公司擔任經理時起），由PROTRUST公司將DOMINION公司及所發行之PX2及NX2基金簡介等相關文件資料傳送給USP公司，再由李榮泰、李元傑翻譯為中文，交給「兆陽公司等五家公司」旗下業務人員持以對外招攬客戶投資，並不定期在台北市西華飯店等處所舉辦說明會向不特定人提供訊息，共同使DOMINION公司得以在我國銷售PX2及NX2基金等情（見原判決第一至三頁）；並於理由欄貳之二論罪科刑部分敘明：李元傑就其進入USP公司任職時起之犯行，與李榮泰、「兆陽公司等五家公司」旗下業務員，與DOMINION公司之成年負責人及PROTRU-ST公司之成年人員，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯等旨（見原判決第一四至一五頁）。然：原判決對於「兆陽公司等五家公司」究何所指？除兆陽公司以外，其餘四家公司為何？李元傑如何與該四家公司旗下業務員有犯意聯絡與行為分擔？等攸關李元傑有無與之共同為本件違反證券投資信託及顧問法、公司法犯行認定之事項，不惟於事實欄內未明確記載，理由欄內亦未說明此部分事實認定所憑之證據及理由，致本院無從憑以判斷其適用法則是否適當，自有未洽。
刑事訴訟法第九十五條第一項第一款規定：「訊問被告應先告
知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及之犯罪事實及罪名。法院就此等新增之犯罪嫌疑及罪名，應於其認為有新增之情形時，隨時、至遲於審判期日辯論終結前，踐行上開告知程序，使被告知悉而充分行使其防禦權以確保其權益。倘法院僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載以外之犯罪事實及罪名而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十八條之一、之二、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論等程序權，所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。
㈠原判決就李元傑違反公司法部分，認定李元傑係與李榮泰、「
兆陽公司等五家公司」旗下業務員，與DOMINION公司之成年負責人及PROTRUST公司之成年人員（原判決第一二頁倒數第一列至第一三頁第五列，漏列「PROTRUST公司之成年人員」）共同以非在我國設立登記，且未經我國認許、辦理分公司登記之DO-MINION公司名義，在我國境內為銷售境外基金之營業行為（見原判決第二至三、一一至一三頁）；並說明：起訴意旨雖未就李元傑違反公司法犯行提起公訴，然因與起訴之違反證券投資信託及顧問法犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，是應為起訴效力所及而併予審理等旨（見原判決第一五頁）。但依卷內資料，原審於準備程序及審判期日，均未就此部分犯罪事實及罪名告知李元傑（見原審卷第二九頁背面、第七三頁背面。至檢察官於原審審判期日所稱：李元傑「如果是以USP公司名義在中華民國境內銷售境外基金，同時也構成公司法第十九條第二項以未經設立之公司名義為營業行為罪」等語，並非指李元傑「以DOMINION公司名義」為營業行為之違反公司法犯行；附此敘明）。
㈡從而，原審對於上開新增之犯罪事實、罪名，漏未告知李元傑
，顯有礙於李元傑及其辯護人辯明罪嫌及辯論等程序權。原審此部分所踐行之訴訟程序，於法亦有未合。
綜上，檢察官、李元傑之上訴意旨分別指摘原判決關於李元傑部分違背法令，核非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於李元傑部分有撤銷發回更審之原因。
貳、李榮泰部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三
條第五款定有明文。而被告在第二審判決後，上訴第三審中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦有上開條款之適用，且為第三審法院得依職權調查之事項，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。本件原判決撤銷第一審關於李榮泰部分之科刑判決，改判依想
像競合犯之例，從一重論處李榮泰共同犯非法銷售境外基金罪刑（係以一行為觸犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪及公司法第十九條第二項之外國公司未經認許，並辦理分公司登記，在中華民國境內營業罪。處有期徒刑六月，併科罰金一百萬元；有期徒刑如易科罰金，以一千元折算一日，罰金如易服勞役，以三千元折算一日）。
檢察官、李榮泰對原判決關於李榮泰部分不服，分別於法定上
訴期間內之一０四年三月九日、同年二月二十六日提起第三審上訴後，李榮泰已於一０四年六月十六日死亡，有其子李元傑一０四年七月二十八日陳報狀所附高雄醫學大學附設中和紀念醫院出具之死亡證明書，以及台北市信義區戶政事務所一０四年八月十日檢送之除戶戶籍資料附卷可稽。依上開說明，自應由本院將原判決關於李榮泰之罪刑部分撤銷，另行諭知李榮泰部分之公訴不受理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。
中華民國一○四年九月十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官胡文傑法官彭幸鳴法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年九月十七日
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