裁判字號： 臺灣 高等法院 高雄 分院99年上易字第763號刑事判決
裁判日期：民國99年12月15日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第763號上訴人即被告 余建明 上訴人即被告 李柔穎 上訴人即被告 黃子瑋 上訴人即被告 鄭騏騰 上訴人即被告 林瑞芳 上開五人共同選任辯護人 張清雄 律師上訴人即被告 黃玉順 上訴人即被告 楊士賢 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第77
3號中華民國99年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第21963號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
李柔穎、黃子瑋、鄭騏騰、林瑞芳、楊士賢均緩刑貳年。
事實
一、余建明係高雄市○○區○○○路○○號「久鼎電子遊藝場」之負責人，於民國96年2月間某日起，在上開公眾得出入之「久鼎電子遊藝場」內擺放「超悟空」、「北斗神拳」等電子遊戲機具供不特定客人把玩並賭博財物，僱用具有犯意聯絡之李柔穎、黃子瑋、鄭騏騰（原名 鄭耀堂 ）、林瑞芳、楊士賢、 賀海泉 （業於99年4月14日死亡）等人為該遊藝場之店員，負責兌換代幣、洗分、兌換寄分單等工作。並由具有犯意聯絡之黃玉順負責在該遊藝場現場與持寄分單之客人兌換現金。其賭博方式係賭客持現金向店員兌換代幣投入遊戲機台打玩，俟賭博結束時，將所得分數換成代幣，並持代幣請店員開立寄分單，賭客再持該寄分單向黃玉順兌換現金。適於96年7月27日夜間11時45分許，賭客 陳冠霖 基於賭博之犯意，在上開遊藝場打玩「超悟空」遊戲機台結束，持贏得之代幣向櫃檯店員換得寄分單後，向黃玉順兌換現金之際，為警持搜索票至上開遊藝場執行搜索而當場查獲，並扣得當場賭博之器具遊戲機IC板175塊、櫃台現金新臺幣1萬2370元、余建明所有並供其為上開行為所用之寄分單2張、代幣2000枚、陳冠霖為上揭行為所得之現金850元等物。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據（即不含陳冠霖之警詢供述），業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。
二、訊據上訴人即被告余建明、李柔穎、黃子瑋、鄭騏騰、林瑞芳、楊士賢、黃玉順等7人均矢口否認犯行，其中被告余建明、李柔穎、黃子瑋、鄭騏騰、林瑞芳、楊士賢等6人則辯稱：黃玉順非店內員工，黃玉順與客人兌換現金係黃玉順個人行為，與遊藝場無關；渠等無賭博行為云云；另被告黃玉順亦辯稱：伊非店內員工，沒有賭博云云。
三、經查：㈠被告余建明係高雄市○○區○○○路○○號「久鼎電子遊藝場
」之負責人，於96年2月間某日起，在上開公眾得出入之「久鼎電子遊藝場」內擺放「超悟空」、「北斗神拳」等電子遊戲機具供不特定客人把玩並賭博財物，僱用被告李柔穎、黃子瑋、鄭騏騰、林瑞芳、楊士賢、賀海泉等人為該遊藝場之店員，負責兌換代幣、洗分、兌換寄分單等工作。其經營方式係客人持現金向店員兌換代幣投入遊戲機台打玩，俟客人結束時，將所得分數換成代幣，並持代幣請店員開立寄分單；嗣於96年7月27日夜間11時45分許，同案被告陳冠霖在上開遊藝場打玩「超悟空」遊戲機台結束後，持代幣向櫃檯店員換得寄分單後，再向被告黃玉順兌換現金之際，為警持搜索票至上開遊藝場執行搜索而當場查獲，並當場扣得遊戲機IC板175塊、櫃台現金新臺幣1萬2370元、寄分單2張、代幣2000枚、現金850元等事實，業據被告余建明、李柔穎、黃子瑋、鄭騏騰、林瑞芳、楊士賢、黃玉順等人所不爭執，並經同案被告陳冠霖於原審審理中坦承不諱（見原審審易卷第65頁），核與同案被告即證人陳冠霖於檢察官偵查中之證述（見偵一卷第7頁至第8頁）、共同被告即證人黃玉順於檢察官偵查中證稱：確有於上揭時地與被告陳冠霖兌換現金之行為等語（見偵一卷第8頁至第9頁）相符，並有高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄3份（見警卷第37頁至第53頁）、久鼎電子遊戲場營利事業登記證、營業級別證（見警卷第61頁至第62頁）、扣案電子遊戲機186台代保管條（見警卷第63頁至第64頁）各1份、久鼎電子遊戲場現場含扣案物品照片12張（見警卷第65頁至第70頁）、高雄市政府警察局苓雅分局扣押物品清單（見偵一卷第87頁至第90頁）1份可稽，此部分事實自堪認定。
㈡被告余建明、黃子瑋、李柔穎、楊士賢、鄭騏騰、林瑞芳等
人，雖均辯稱：被告黃玉順並非「久鼎電子遊藝場」之員工，其於上揭時地與被告陳冠霖兌換現金，是其個人之行為云云。惟查，共同被告即證人黃玉順於檢察官偵查中證稱：伊幾乎每天晚上10點至隔天上午8點都在該遊藝場，持續一個月等語（見偵一卷第8頁）；且共同被告即證人陳冠霖於檢察官偵查中亦證稱：其友人介紹伊至上開遊藝場玩時有告知伊，被告黃玉順在該處負責換錢，伊見被告黃玉順在該遊藝場之時間很長，而且很固定在該處，認為被告黃玉順應係員工，而持寄分單與被告黃玉順兌換現金等語（見偵一卷第8頁）。以被告黃玉順在上開遊藝場所待時間之久，地點之固定，及被告陳冠霖一望即知可與其兌換現金之情形而言，被告黃玉順縱非該遊藝場員工，亦應有與該遊藝場之負責人（即被告余建明）及員工（即被告黃子瑋、李柔穎、楊士賢、鄭騏騰、林瑞芳、賀海泉）「合意」於上開營業時間至該店，並持現金與持寄分單之客人兌換。況且被告余建明、黃子瑋、李柔穎、楊士賢、鄭騏騰、林瑞芳、賀海泉等人，分別為上開遊藝場之負責人及員工，均應明知倘有客人於上開遊藝場內可得兌換現金，恐將涉及賭博刑責，自不可能允許兌換現金之客人一再進出，甚至長期待在該遊藝場與其他客戶兌換現金，以免涉及刑責。然被告余建明、黃子瑋、李柔穎、楊士賢、鄭騏騰、林瑞芳及賀海泉等人基於場所主人及員工之地位，即隨時可得為監督、查看來店客人之情形，竟仍容許被告黃玉順長期固定與客人兌換現金，即可益證被告黃玉順應與被告余建明、黃子瑋、李柔穎、楊士賢、鄭騏騰、林瑞芳及賀海泉等人，事先應有所合意；至於在被告黃玉順身上另扣得一張簽有『順』字之寄分單，固可證明被告黃玉順在遊藝場打玩遊戲機台消費，但此等個人行為，與被告黃玉順、余建明等人另有共同合意賭博之行為係屬二事，即仍不足以作為被告等免責之事證，一併敘明。
㈢綜上，本件雖無直接證據證明被告黃玉順係上開遊藝場之員
工，然其與余建明、黃子瑋、李柔穎、楊士賢、鄭騏騰、林瑞芳及賀海泉等人有以現金兌換其他客人之寄分單之合意甚明。被告余建明、黃子瑋、李柔穎、楊士賢、鄭騏騰、林瑞芳、黃玉順等人一致辯稱：被告黃玉順與其他客人兌換現金係其個人行為云云，尚無可採。本案事證明確，被告余建明、黃子瑋、李柔穎、楊士賢、鄭騏騰、林瑞芳、黃玉順所辯，不足採信。其等犯行均堪認定，應依法論科。
三、按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第26
6條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。是某甲雖在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博或聚眾賭博行為不同，應與刑法第268條構成要件不符。是核被告余建明、黃子瑋、李柔穎、楊士賢、鄭騏騰、林瑞芳、黃玉順等人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（參照最高法院66年台上字第2527號判例要旨）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（參照最高法院77年台上字第2135號判例要旨）。被告余建明、黃子瑋、李柔穎、楊士賢、鄭騏騰、林瑞芳、黃玉順等人，就上開犯行間，有上述之犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。
四、原審認被告等人罪證明確，因而適用刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、同法第38條第1項第2款、第3款、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告余建明居於負責人之主導地位，被告黃子瑋、李柔穎、楊士賢、鄭騏騰、林瑞芳等人則係受僱人地位，黃玉順則在現場負責兌換現金，渠等共同合意以此迂迴之方式，逃避查緝，以電子遊戲機與人賭博，助長民眾僥倖投機之心理，及其個別之犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處被告余建明罰金新臺幣3萬元；其餘被告黃子瑋等人罰金新臺幣2萬元，並分別諭知罰金如易服勞役以新台幣一千元折算一日之折算標準。又敘明擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即應認已開始賭博行為，故不論查獲時有無賭客在場賭博，或是否全部現場機具均有賭客把玩對賭，現場查扣之電子遊戲機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之（司法院（80）廳刑一字第1448號、
（82）廳刑一字第883號函文意旨參照）。扣案之遊戲機IC板175塊、櫃台現金新臺幣12370元，分別核係當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於被告與否，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收；又扣案之寄分單2張、代幣2000枚等物，既係於該遊藝場所扣得，則核係該遊藝場之負責人即被告余建明所有供犯罪所用之物，依共犯責任共同原則，併依同法第38條第1項第2款規定，於被告余建明、黃子瑋、李柔穎、楊士賢、鄭騏騰、林瑞芳、黃玉順等人所諭知之罪刑項下宣告沒收之（另賭資現金850元，則係同案被告陳冠霖所有，因犯罪所得之物，爰於其所諭知之罪項下宣告沒收之）。至公訴意旨所指之扣案之每日總表1冊、盤數表1冊、機損表1冊、預購卡領取登記表1冊、每日收支表1冊、客人聯絡簿1冊、教戰手冊1張、監視鏡頭
6支、員工出勤卡7張、電腦主機3台、螢幕3台、主機板
2塊等物，係經營遊藝場之業者合法所需之物，且無證據證明與本件犯罪有關，認以不宣告沒收為當。核其認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告等7人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。
五、又被告李柔穎、黃子瑋、鄭騏騰、林瑞芳、楊士賢等5人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮偶罹刑典，且均係受雇於他人為店內員工，經此次偵、審程序及上開刑之宣告後，應知所警惕而信無再犯之虞，本院認上開對其所宣告之刑，以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
六、另被告賀海泉及被告陳冠霖，業經原審分別諭知不受理及有罪判決確定在案，爰均不再贅述之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國99年12月15日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年12月15日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。