裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年家上字第55號民事判決
裁判日期：民國99年12月15日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度家上字第55號上訴人 陳福清 被上訴人 月玉花 上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國99年7月29日臺灣高雄地方法院99年度婚字第422號第一審判決提起上訴，本院於99年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按離婚之訴，得於第二審言詞辯論終結前，為訴之追加，民事訴訟法第572條第1項定有明文。本件上訴人在原審依民法第1052條第1項第5款、第10款之事由請求離婚，經原審為其敗訴判決後，上訴人不服提起上訴，依民法第1052條第
1項第5款之事由，並追加依民法第1052條第2項事由，請求離婚，依上說明，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：兩造於民國67年3月間結婚，詎被上訴人竟於78年間離家出走，對家庭及小孩不聞不問，經上訴人請求被上訴人返家照顧小孩並履行同居義務，但遭被上訴人拒絕，顯係惡意遺棄再繼續狀態中。又被上訴人離家期間，滋事不斷，例如被上訴人觸犯詐欺罪，違反稅捐稽徵法等等。甚至有陌生人至本人家中討債，造成家人心理及精神上極大恐懼與困擾，經上訴人多年努力，勸其回家解決問題，被上訴人亦我行我素，完全不予理會。上訴人與被上訴人間雖有夫妻之名，卻無夫妻之實，且被上訴人行方不明，存心拋夫棄子，在外惹事生非，製造事端，惡意遺棄上訴人再繼續狀態中等情，爰依民法第1052條第1項第5款、第10款之規定，求為准上訴人與被上訴人離婚之判決。
三、被上訴人則以： 伊懷 次子 陳紋森 七個多月的時候，上訴人到外地做工，但是薪水都未拿回家，小孩子出生之後，上訴人都將每月薪水供自己喝酒賭博花用，伊要想辦法賺錢養家，於是就回娘家居住，上訴人所述都不是事實，伊94年發生車禍，88水災之後，伊捨不得房子，所以才一直住在娘家，上訴人在88水災之後，有帶其他女子回家住等語，資為抗辨。
四、原審駁回上訴人離婚之請求，上訴人不服，提起上訴，依民法第1052條第1項第5款之事由（民法第1052條第1項第10款之事由，不再主張），並追加依民法第1052條第2項事由主張被上訴人於離家期間，觸犯詐欺罪、違反稅捐稽徵法等等，雖經不起訴處分確定，但被上訴人在外種種行為，已經造成上訴人心理及精神上莫大壓力。在此期間，被上訴人與多家銀行間亦有借貸糾紛，被上訴人無力償還，所有帳單、催繳單及強制執行書均直接寄至上訴人住所，造成上訴人心理極度恐慌與不安，此重大事由，難以維持婚姻等語，請求擇一判決離婚。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈兩造於67年3月間結婚，育有三名子女 陳正雄 、陳紋森、 陳麗雲 ，均已成年。
⒉被上訴人觸犯詐欺罪，違反稅捐稽徵法等，均經不起訴處分確定。
㈡爭執事項：
⒈上訴人依民法第1052條第1項第5款惡意遺棄事由，請求離
婚，是否有理由？⒉上訴人依民法第1052條第2項所定重大事由難以維持婚姻，
請求離婚，是否有理由？
六、本院判斷：㈠上訴人依民法第1052條第1項第5款惡意遺棄事由，請求離婚部分：
⒈按民法第1052條第1項第5款所謂夫妻之一方，以惡意遺棄
他方，在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或支付家庭生活費用之義務而言（最高法院39年台上字第
415號判例意旨參照）。⒉本件上訴人主張被上訴人於78年間離家出走，對家庭及小孩
不聞不問，經上訴人請求被上訴人返家照顧小孩並履行同居義務，均遭被上訴人拒絕等情，固據上訴人提出受（處）理失蹤人口案件登記表1份為證，證人即上訴人表弟 江榮智 雖證稱：兩造時常吵架，我常去他們家，我也聽到上訴人講過，兩造未同住一起約10多年了，三個小孩子都是住在杉林鄉，都是上訴人在照顧比較多。比較少看到被上訴人回去杉林鄉云云。然被上訴人否認有何惡意遺棄之情，並以前詞置辯，經審酌證人即被上訴人哥哥月慶賀證稱：「（兩造婚姻狀況為何？）兩造感情很好，後來因為經濟問題，被上訴人才從杉林到高雄上班，一方面工作賺錢，一方面照顧我爸爸，被上訴人從杉林鄉下來還是有回去杉林鄉，來來去去，一放假就會回去，被上訴人賺的錢小孩子要的就會給小孩子，上訴人自己也有上班賺錢，我知道被上訴人94年有發生車禍還有開腦部手術。對於上訴人要離婚，我希望他能考慮，不要走到這地步，小孩子都長大了。」等語（原審卷第40頁）、證人陳紋森（即兩造次子）證稱：「（兩造婚姻狀況為何？）現在我住在杉林鄉與上訴人同住，我之前住台北將近10年，我時常回到杉林鄉，我從台北回來會先回去杉林鄉再下來找媽媽，我讀書費用兩造都有給付，對於兩造要離婚，我不希望兩造離婚。」、「（你母親回家有沒有給你們生活費？）有，但是不多，每次大概給我們1、2千元，因為我們還小」、「（你讀書的註冊費用誰給你的？）我只有讀國小跟國中沒有讀高中，註冊費用兩個人都有給，如果我跟我爸拿，他說沒有的話，我會跟我媽要，她就會給我」等語（原審卷第41頁、本院卷第26頁）、證人陳麗雲（兩造長女）證稱：「我們若需要生活費就打電話給媽媽，她會給」等語（本院卷第29頁）、證人陳正雄（兩造長子）證稱：「（你從小到國中畢業之前學費都是誰給？）大部分是我父親支付比較多，我媽媽也會給，即使我媽媽不住在家裡，我媽媽也會跟我阿姨去學校看我，或去我祖父母家看我，我媽媽來看我時也會拿錢給我」等語（本院卷第39頁）觀之，顯見縱然兩造確未長期同居，然此係因被上訴人欲賺錢養家，及給付子女讀書費用，始離家至高雄工作，況上訴人帶其他女子回家居住（詳如後述），堪認被上訴人亦有不能同居之正當理由。
3.依上說明，上訴人主張被上訴人惡意遺棄為由訴請離婚，於法不合，應予駁回。
㈡上訴人依民法第1052條第2項所定重大事由難以維持婚姻，請求離婚部分：
⒈按夫妻之一方有民法第1052條第1項各款以外之重大事由，
難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。民法親屬編於74年修正後，於第1052條增列第2項離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第1項所列各款情形，亦無不准依該法條第
2項訴請離婚之理。上開法條所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定。婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，始符民法第1052條第2項規定之立法本旨（最高法院90年度台上字第1965號判決參照）。經查：
⑴上訴人主張被上訴人於離家期間，觸犯詐欺罪、違反稅捐稽
徵法等等，雖經不起訴處分確定，但被上訴人在外種種行為，已經造成上訴人心理及精神上莫大壓力。在此期間，被上訴人與多家銀行間亦有借貸糾紛，被上訴人無力償還，所有帳單、催繳單及強制執行書均直接寄至上訴人住所，造成上訴人心理極度恐慌與不安，有此重大事由，難以維持婚姻云云。惟查，被上訴人辯稱：其未犯詐欺及違反稅捐稽徵法，是他人偷其手機作案，身分證件遭人冒用等語，並據提出臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年度偵字第11722號、97年度偵緝字第870號不起訴處分書為證（本院卷第42至46頁），自堪信實。此外，上訴人又未能舉證證明被上訴人有何觸犯詐欺及違反稅捐稽徵法之情事，是上訴人主張被上訴人離家期間，觸犯詐欺罪、違反稅捐稽徵法，造成上訴人心理及精神上莫大壓力云云，應無可採。至上訴人主張被上訴人與多家銀行間亦有借貸糾紛，被上訴人無力償還，所有帳單、催繳單及強制執行書均直接寄至上訴人住所，造成上訴人心理極度恐慌與不安云云。惟被上訴人陳稱：銀行的錢是因為我兒子陳正雄要跟人家合夥作泥水工作，因為做不好，叫我去銀行借錢給他週轉用等語，核與證人陳正雄證稱：「我母親銀行貸款大部分是因為我才發生這種事，之前我就跟人家合夥作泥水工作，因為工資不足，請我母親去貸款，並且我在93、94年間我犯車禍案件，我母親貸款給我跟人和解6萬元」、「（陸續貸給你作泥水工程多少錢？）有20萬元左右，因為到目前為止加上循環利息，欠銀行就有5、60萬元」等語（本院卷第38頁）相符，且被上訴人係以自己名義向銀行借款而自行負責，核與上訴人無關，上訴人主張催繳單及強制執行書均直接寄至上訴人住所，造成上訴人心理極度恐慌與不安云云，亦無可採。
⑵上訴人又主張：78年間陳麗雲3歲時被上訴人就離家，那時
被上訴人陸陸續續還有回家，不過看一看就走了，一年回來沒有幾次，87、88年間被上訴人有回家跟我住在一起開檳榔攤，直到90年間被上訴人又離家，有時回來看看就走，沒有住下來，94年被上訴人車禍後也是很少回來，只有98年的八八水災回來看房子云云。然為被上訴人所否認，並陳稱：上訴人沒有拿錢回家，他都是拿去喝酒賭博，我就離家出外工作，90年間被上訴人為了養豬與上訴人口角，我就跟他說不然家裡由你顧，我出去賺錢好了，我就這樣離家到我媽媽家住，一方面照顧我父親等語。經觀之證人慶賀證稱：「兩造後來因為經濟問題，被上訴人才從杉林到高雄上班，一方面工作賺錢，一方面照顧我爸爸，被上訴人從杉林鄉下來還是有回去杉林鄉，來來去去」等語（原審卷第40頁）、證人陳紋森證稱：「我爸喝了酒之後會吵鬧，甚至還想要打我媽，因為我爸爸從我國小時就染上賭博的習慣，我爸爸的工作不怎麼穩定愛做不做的，我讀國中時他有時候還三天三夜沒回家，連我阿媽叫他回來也不回來，我還因為他賭博沒回家而報警他聚賭，沒多久他就回家了，我爸回來時我媽也不在家離家了，我媽有時還是會回家看我們這些小孩及阿公、阿媽，並且拿錢給我們小孩子」等語（本院卷第25頁），及證人陳正雄證稱：「從我小時候便知道他們常吵架，並且二個人也都會動手打架，到86、87年我國中畢業就在外工作，我國中畢業之前我媽媽還住在我父親家，到我國中畢業到外工作，我媽媽就離開我父親家住到我外婆家，但是偶而有回去我父親家看看」等語（本院卷第39頁），足見上訴人酒後造成兩造爭吵，上訴人又染上賭博惡習經常不回家，被上訴人為賺錢養家，及給付子女讀書費用，始離家在外工作，應堪認定。又參之上訴人 自陳 ：我從98年8、9月份開始帶女人回家住，我想要跟這個女人結婚，只是因為我跟我太太還沒離婚，我跟我太太分居這麼久也沒有感情了等語（本院卷第27、28頁），並經證人陳紋森證稱：「98年11月間我打電話給同村莊的朋友，他說我爸有帶一個女人回家住，還有一個小孩子，自從這女人出現後我爸就吵著要跟我媽離婚。我於99年4月間回家住的時候確實有看到那個女人住在我家，不是很常來住，有時候會來住個幾天」等語（本院卷26頁）、證人陳正雄（兩造長子）證稱：「我在98年八八水災之後回家跟我父親住，約1個月以後那個女人就常到我家煮飯給我爸吃，經常到我家住好幾天，因為我看到她到我家我心理不舒服我就離家，晚上要回家睡覺又看到她，我就又離家」等語（本院卷第39頁）屬實，堪認上訴人帶女子回家居住，被上訴人自有不能同居之正當理由，上訴人上開辯解，亦無可取。
⒉本件兩造分居多年，互不聞問，各自生活，則任何人倘處於
同一境況均將喪失維持婚姻之意欲，兩造之婚姻已生破綻，自屬有難以維持婚姻之重大事由。兩造分居緣由，起因於上訴人酒後造成兩造爭吵，上訴人又染上賭博惡習經常不回家，被上訴人為賺錢養家，及給付子女讀書費用，始離家在外工作，惟兩造均未能積極維繫婚姻，放任分居至今，對於兩造婚姻之破綻之產生及造成本件婚姻客觀上難以維持，兩造均須負責。惟本院斟酌上訴人酒後造成兩造爭吵、上訴人賭博經常不回家、上訴人甚至帶女人返家居住等情，認兩造婚姻破綻，上訴人之有責程度大於被上訴人，則依首揭說明，上訴人依民法第1052條第2項規定請求離婚，亦屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人依民法第1052條第1項第5款及同條第2項之規定請求離婚，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年12月15日
家事法庭
審判長法官蔡明宛法官魏式璧法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年12月15日
書記官黎珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。