裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第971號刑事判決
裁判日期：民國99年12月15日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第971號上訴人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官被告曾聰慧上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院99年度易緝字第3號中華民國99年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第1139號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾聰慧共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、曾聰慧與 林俊甫 （業經原審判決確定在案），共同意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自90年2月1日晚間起，利用曾聰慧所有位於屏東縣里○鄉○○段○○○○○號工寮，充作公眾得出入之場所，林俊甫並為現場負責人，共同經營職業賭場，聚集不特定人在上址內，提供俗稱「三六」之擲骰子方式供賭客賭博財物，其賭博方式係由賭客輪流作莊，莊家將三顆骰子擲入杯盤蓋住，由賭客押注金額，賭客只要押中三顆骰子其中一顆開出之點數，即可贏得下金額一倍至三倍之賭金，若未押中則由莊家獲得賭客押注之金錢，並從中押取新台幣（下同）一百元至一千元之押頭金，適於90年2月7日晚上11時20分許，適有賭客 陳新桐 、 鍾名茂 、 翁榮慧 、 許春開 （業經原審判決確定在案）等多人前往賭博，而為警在上揭處查獲，扣得如附表所示之物。
二、案經屏東縣警察局里港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，原審改依通常程序審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關被告以外之人於檢察官偵查中所為之陳述如何得為證據能力之規定，故於審判中，如共同被告在調查被告本人之案件時已依刑事訴訟法第277條之2規定轉換為證人調查詢問，而具結陳述，經賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，予以取捨，作證據價值之判斷，非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院97年度臺上字第2631號判決參照）。查本件共同被告即証人林俊甫於90年2月8日、同年4月19日於偵查中，91年3月21日原審中，均係以被告身分而為有關被告之供述，固屬於傳聞證據，惟其於原審98年8月5日審理時，已依證人身分傳喚到庭，而為具結陳述，並均經被告予以詰問一節，有審判筆錄1份及結文1紙附卷可稽（見原審卷二第53至54頁、第56頁），揆諸前揭法條及說明，自均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件以下所引用之證據，均經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告俱不爭執各該證據之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，未就上開證據之證據能力聲明異議(見本院卷第27頁、35頁反面)，復查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌上開證據之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，揆諸前揭規定，認上開證據俱有證據能力，均得為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告曾聰慧堅決否認有何供給賭場及聚眾賭博之犯行，於原審辯稱：我是租給林俊甫，我是租給他三分地，一個月新台幣（以下同）1萬多元，我沒有住那裡，我租給他以後就沒有去過，我租給他的翌日就被抓，不知道是一天或是二天，我忘了，那天晚上有路人打電話跟我說前面車子翻落在路邊，擋到別人的路，我有叫保養廠吊起來，那個地方剛好在我屋子前面，有人在客廳裡面坐要找我，有三、四個人，是朋友帶來的朋友，綽號是正仔；我晚上不會去，那天是因為車子的問題，我去那邊都是早上九點、十點澆花，我沒有住在那邊，晚上很少去，是因為租給林俊甫，我沒有問過他等語。於本院則辯稱：我是在案發前二星期租給林俊甫，有
一、二分地，月租一萬一千元或壹萬二千元，他跟我說他租來種花。他給我一萬一或一萬二，水電費他自己付。我不在賭博現場，我在前面的客廳，因為車子停太多，擋到別人的路，有人認為工寮是我的，所以打電話給我，叫我去處理，我有叫吊車過來，說有人在客廳找我。我一進去客廳，警察就來了，我根本還沒有到後面去看，不知道後面在賭博等語。
二、經查：
（一）證人林俊甫於90年2月8日偵查中供述：我們在客廳賭博，現場是曾聰慧的，當時他在賭場外面等語（見偵卷第47頁反面、64頁反面）。於原審91年3月21日則供述：賭客他們都會自願拿錢給我，1百到1千元都有，他們都輪流作東。查獲時我有在場，我身上沒有錢，曾聰慧當時也在場等語(見原審易卷第36頁)。嗣於原審99年8月5日審理時則具結證述：警察查獲時被告在場。被告知道裡面有賭博，他在前面客廳，跟朋友坐，後面賭博地方是舊豬舍拆掉。當時抓到有23個人，被告晚上比較不常去，當天是正好去。賭博都是晚上。我知道被告很少去，我不清楚他去過幾次，我知道他早上會去，晚上不常去。我約那麼多人去被告那裡，他沒有說過什麼，也沒有阻止。我賭大約
1個禮拜，警察查獲時被告是在前面的客廳等語(見原審緝卷第53、54頁)。
（二）證人 林秋馳 於警詢時係供證：我並沒有參與賭博，賭博方式為以三六骰子做賭具，三粒骰子各自1至6點，押中單一賠一倍，雙二點賠二倍，如三粒同樣點數，則莊家賠押中三倍，我獨自開車前往該賭場，因我平時就常去喝茶始知道該賭場，我認識曾聰慧等語(見警卷第25、26頁)。
（三）證人 鐘名茂 於警詢係供證：今日是因我賭博被查獲才製作筆錄，當時賭場外是有人把風，我們當時係在玩三六骰子，依押骰子六面之一至六點數，押中一方點數，即可得到一倍至三倍押注之彩金等語(見警卷第16、17頁)。
（四）證人 許明發 於警詢係供證：當時我是預備到被查獲地點排班作莊，尚未輪到我即被查獲。場所是曾聰慧的，但他我不認識。這是莊家與賭客對賭的，場主是林俊甫，賭具是林俊甫所有等語（見警卷第10、11頁）。
（五）證人 林志壑 於警詢係供證：警方到達現場時，我在賭博現場看人賭博，沒有參與聚賭。當時是依黑板上登記輪流作莊，作莊的人我不認識。屋主是曾聰慧等語（見警卷第14、15頁)。
（六）證人 莊泰山 於警詢係供證：當時在曾聰慧等5人身上起出賭資28萬元、骰子押注版1張等賭具1批，我是2月6日知道有該賭場，警方沒有在我身上查獲賭資，該賭場是以俗稱押「三六」骰子賭輸贏，我不知道賭場是何人主持，屋主是曾聰慧等語（見警卷第23、24頁)。
（七）證人 莊育傑 於警詢係供證：我沒有於90年2月7日23時20分在屏東縣里○鄉○○村○○段○○○○○號工寮賭博，我當時從另1間屋內走出屋外，拿茶水喝後再入內看電視。
該工寮是我朋友曾聰慧所有，我平時都會到該工寮坐坐，找曾聰慧聊天等語（見警卷第35、36頁）。
（八）證人 李金足 於警詢係供證：我是因為好奇才會去看看，我是與 辛龍泉 一同前往該處賭場。我大約同日23時15分許才到達這處賭場，辛龍泉沒有參與賭博，因為我們才剛到而已。我們平常有夜遊習慣，今天剛好到里港鄉夜遊順便去找朋友，聽朋友說這裡有處賭場賭的賭資很大，所以經過朋友帶路才進去的。我知道此處是賭場等語（見警卷第7至9頁)。
（九）又在場參與賭博之人許春開、鍾名茂、陳新桐、翁榮慧並不認識屋主被告曾聰慧、及現場負責人林俊甫，此為上開許春開等4人於警詢供證在卷(見警卷第4、17、19、22頁)；另查獲當時在場而未參與賭博之人，即 王勇興 、李金足、 李淑惠 、辛龍泉、 董秋元 、 莊天賜 、 賴文信 、龔一權、 郭竹英 等人(業經檢察官不起訴處分在案)，亦對於屋主被告曾聰慧、及現場負責人林俊甫亦不知情，且不認識，亦為彼等於警詢供證在卷(見警卷第6、8、13、39、40、42、44、46、47頁)；然上開之人卻於前揭時、地，不約而同，至該處聚集或賭博或觀看，足見上開之人在警查獲之前，即已知悉屏東縣里○鄉○○段○○○○○號工寮處，有人在該處供給賭博場所及聚眾賭博；再依證人林俊甫前開所證述：我賭大約1個禮拜等語，是上開賭場係自90年2月1日晚間起，即已開始經營，益信而有徵。
（十）至有關被告所辯將上開工寮租給林俊甫一節，查被告曾聰慧於99年2月8日警詢中供述：林俊甫在2月6日告訴我要租工寮，於是在7日開始承租，但尚未談及租金等語（見警卷第2頁)；於偵查中則供述：我沒有告訴林俊甫租金多少，只要他付水電費。林俊甫租我那地方沒有說要做什麼等語（見偵卷第48頁)；於原審審理時則又供述：我是租給林俊甫，我是租給他三分地，一個月1萬多元，我沒有住那裡，我租給他以後就沒有去過，我租給他的翌日就被抓，不知道是一天或是二天，我忘了等語（見原審緝卷第55頁)；於本院時則又供述：我是在案發前二星期租給林俊甫，有一、二分地，月租1萬1千元或1萬2千元，他跟我說他租來種花。他給我1萬1或1萬2，水電費他自己付等語（見本院卷第23頁)。其供述前後不一，已見瑕疵。而證人林俊甫對此部分，於90年2月8日偵查時則供述：被告曾聰慧只叫我付水電費，他平常偶爾會來，有些花是他的，我租那地方是要種花等語（見偵卷第47、
48頁)；於90年4月19日偵查中則又供述：現場是曾聰慧的，我是要向他租的，說租金以後再說，我幫他付水電費，租金以後還是要給等語（見偵卷第64頁反面)；於91年
3月21日則又供述：我是向曾聰慧租該地點來養蝦等語（見原審易卷第36頁)；嗣於原審99年8月5日審理時則又具結證述：可能租了1個月左右就被警察查獲，我忘記租金如何計算等語（見原審緝卷第53、54頁)；亦係前後齟齬，且與被告曾聰慧所述亦不相適合。再觀之二人對於何時承租、租期多久、何時開始承租、租金多少、是否有付租金等情，均未能供述明確；是被告曾聰慧辯稱該工寮租給林俊甫云云，自難採信。
（）綜合上開事證，相互勾稽、參酌、印證、補強，並有附表所示之賭具等物扣案可資佐證，是被告曾聰慧對於林俊甫在其所有之工寮，供給賭博場所及聚眾賭博，知悉並不阻止，且查獲時又在現場，再參之證人林俊甫上開所證，即其經營賭場有大約1個禮拜之久等情以觀，顯見其對於林俊甫在上開工寮經營賭場，自無不知之理，是其有與林俊甫共同自90年2月1日晚間起，以上開工寮，充作公眾得出入之場所，由林俊甫並為現場負責人，共同經營職業賭場，聚集不特定人在上址內，提供俗稱「三六」之擲骰子方式供賭客賭博財物等事實，事證明確，所辯之情不足採信，犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法之比較適用：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
⑴被告行為後，刑法第33條第5款關於罰金刑之規定業經修正
，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告。
⑵關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「2人以上共
同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為強調個人責任，及犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想或惡性，即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，以別於舊法時代將「實施」2字涵蓋陰謀、預備、著手、實行之概念在內。經比較新舊法結果，修正後刑法對於共同正犯之規定較為限縮，自以適用修正後刑法對於被告較為有利。
⑶又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之共
犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。
四、是核被告曾聰慧所為，係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪；所為意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博，係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，屬法律概念上之接續行為，其一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之意圖利聚眾賭博罪處斷。其與林俊甫就上開賭博犯行，具有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又其與林俊甫自90年
2月1日晚間起，至90年2月7日晚上11時20分許為警查獲止，以上開工寮，反覆密接提供場所並聚集不特定之人多次以上開俗稱「三六」之擲骰子方式供賭客賭博財物，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即供給賭博場所、聚眾賭博之目的既在於營利，當不止於一次就結束，是被告與林俊甫上開時間，連貫、反覆、持續的經營賭場賭博之行為，依上開理由，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立一罪。公訴人認屬連續犯尚有未洽，併此敘明。再被告所犯上開賭博犯行，公訴人雖僅就90年
2月6日起，至同年2月7日晚上11時20分許之部分予以起訴，惟被告自90年2月1日晚間起即有上開賭博犯行，如前所述，而此部分與業經起訴部分，有實質上集合犯一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得一併論究，亦併此敘明。
五、原審未予詳察，徒以⑴證人林俊甫於原審審理時之證述，偵查中之供述、證人林秋馳、林志壑、莊育傑、 李瑞宏 、 黃崑臨 分別於警詢及偵查中之供證，認僅能證明係林俊甫經營該賭場，並無法證明被告曾聰慧有上開供給賭場及聚眾賭博之行為。⑵證人許春開、王勇興、李金足、許明發、林志壑、鍾名茂、翁榮慧、莊泰山、林秋馳、 嚴裕宗 、黃崑臨、李瑞宏、賴文信等在場之證人或賭客之證述，均未證稱被告係主持賭場之人，是難以認定被告係主持賭場之人，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明等情，而為被告曾聰慧無罪之諭知，自有未洽，公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應予以撤銷改判。
六、審酌被告曾聰慧共同經營上開賭博場所，破壞社會善良風氣，助長僥倖歪風，犯後猶飾詞狡辯，考量其素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表編號1至11所示賭具等物，為共犯林俊甫所有，為證人許明發於警詢供證在卷(見警卷第11頁)，且證人林俊甫對此亦於原審時亦表示無意見等語(見原審易卷第27頁)，係供本件聚眾賭博犯行所用之物，基於共犯責任共同原則，爰依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。至扣案現金二十八萬元，其中七萬元，為在場觀看之人李金足（業經檢察官不起訴處分）所有，該筆款項為警在其身上所扣得之會錢，業據其於警詢供述甚詳(見警卷第8、9頁)；另八萬元則為在場尚未賭博之人許明發（業經檢察官不起訴處分）所有，該筆款項亦係警在其身上所扣得，業據其於警詢供述甚詳(見警卷第
10、11頁)，均非當場賭檯之財物，亦非被告及共犯林俊甫所有或所得之物，不予宣告沒收；其餘十三萬元，則係在被告曾聰慧等人身上所查獲，業據證人莊泰山供證在卷，如前所述，非屬供本件犯罪所用之物，亦不得依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。再其餘扣案物（七星牌洋煙九十二包、 大衛杜夫 牌洋煙二十四包）因不能證明與被告等所為本件犯行有直接之關聯，故亦不宣告沒收。
七、再被告於行為時之刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」被告行為時之易科罰金折算標準，業據刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上、300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上、900元以下折算為1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段、及刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。
八、又被告之犯罪行為，雖在96年4月24日以前，然其於91年5月24日，經原審臺灣屏東地方法院以91年屏正刑儉緝字第17
5號通緝在卷（見原審易卷第70頁)，嗣至99年2月25日始經警緝獲歸案，有屏東縣警察局里港分局通緝（協尋）案件報告表及所附調查筆錄、告知權利書、逮捕通知單、查捕逃犯作業查詢報表附卷可憑（見原審緝卷第2至12頁），被告既於中華民國96年罪犯減刑條例96年7月16日施行前即經通緝，復未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」意旨，被告自不得依該條例之規定予以減刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，第273條之1，刑法第2條第1項前段、第
268條，第55條、第38條第1項第2款、修正前刑法第28條，第
41條第1項前段、刑法施行法第1條之1，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國99年12月15日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年12月15日
書記官馬蕙梅附表：
┌───┬────────┬─────┐│編號│扣案物品名│數量│├───┼────────┼─────┤│一│三、六骰子押寶墊│壹張│├───┼────────┼─────┤│二│將士相押寶墊│壹張│├───┼────────┼─────┤│三│麻將│壹付│├───┼────────┼─────┤│四│撲克牌│玖付│├───┼────────┼─────┤│五│骰子│ 陸包 共拾柒││││粒│├───┼────────┼─────┤│六│押紅紙鈔│壹佰元│├───┼────────┼─────┤│七│手提式無線電│肆台│├───┼────────┼─────┤│八│無線電│肆台│├───┼────────┼─────┤│九│白板│壹塊│├───┼────────┼─────┤│十│帳冊│參本│├───┼────────┼─────┤│十一│紅色橡皮圈│貳包│└───┴────────┴─────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百六十八條
(圖利供給賭場或聚眾賭博罪)意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。