裁判字號：高雄高等行政法院95年簡字第51號判決
裁判日期：民國95年03月20日
裁判案由：身心障礙者保護法
高雄高等行政法院簡易判決
九十五年度簡字第五一號原告甲○○被告高雄縣政府代表人乙○○○○上列當事人間因身心障礙者保護法事件，原告不服內政部中華民國九十四年十二月五日台內訴字第０九四０００七一七八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、緣原告於高雄縣鳳山市○○街○○號經營「凱悅美容名店」，經高雄縣政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）於民國（下同）九十四年七月三十日至該處臨檢時，查獲原告僱用訴外人余 愛英 （非視覺障礙者）為顧客按摩，違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定，乃依同法第六十五條規定，以九十四年八月二十九日府社障字第０九四０一八六二一九號處分書裁處原告新台幣（下同）二萬元之罰鍰。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。原告起訴意旨略謂：鳳山分局於九十四年七月三十日至「凱悅美容名店」臨檢時，原告並無僱用非視覺障礙者擔任服務生從事按摩，被告未調查事實及證據，亦未就原告有利之事證加以注意，僅憑當時之男客 周一新 筆錄片面之詞，即推定原告有僱用非視覺障礙者擔任服務生從事違規按摩情節，顯然與內政部八十九年十一月十四日台（八九）內社字第八九三０一八四號函釋意旨及鈞院九十四年度簡字第九一號判決要旨有違，亦違反行政程序法第三十六條、第三十九條之規定。又被告所屬警察局針對其轄區內多起類似案件，依內政部八十九年十一月十四日台（八九）內社字第八九三０一八四號函釋之意旨及鈞院九十四年度簡字第九一號判決要旨，均予以撤銷行政處分在案，惟被告無正當理由，未撤銷對原告之行政處分，顯有「差別待遇」之情形，自與行政程序法第六條有違，乃訴請撤銷訴願決定及原處分云云。被告答辯意旨則為：原告指稱被告未給予陳述意見即作成行政處分顯有瑕疵乙節，經查本案行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，符合行政程序法第一百零二條第五款規定，是原告所指被告違反行政程序法規定作出行政處分為違法行政，並非正確。又本案原告在高雄縣鳳山市○○街○○號經營凱悅美容名店，僱用非視覺障礙者 余愛英 為不特定人士從事按摩服務，經鳳山分局於九十四年七月三十日查獲，亦經訴外人余愛英服務之客人周一新所承認，有調查筆錄（照片）附卷可稽，且訴外人余愛英已於九十四年九月十六日繳納罰鍰一萬元，故被告以九十四年八月二十九日府社障字第０九四０一八六二一九號函裁處原告二萬元罰鍰，揆諸首揭規定，並無不合，乃訴請判決駁回原告之訴等語，資為抗辯。
二、按「非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。」「違反第三十七條第一項者，處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰並限期改善。前項違法事件如於營業場所內發生並依前項標準加倍處罰場所之負責人或所有權人。」「從事按摩業者，應具備下列條件：一、依本法領有身心障礙手冊之視覺障礙者。二、經按摩技術士技能檢定合格。三、領有主管機關核發之按摩技術士執業許可證。」分別為身心障礙者保護法第三十七條第一項前段、第六十五條第一項、第二項及視覺障礙者從事按摩業資格認定及管理辦法第五條所明定。
三、經查，原告於高雄縣鳳山市○○街○○號經營凱悅美容名店，於九十四年七月三十日上午一時許，經鳳山分局至該處臨檢，查獲原告僱用之余愛英（非視覺障礙者）為顧客按摩，違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定，乃依同法第六十五條之規定，裁處原告二萬元罰鍰等情，此有被告九十四年八月二十九日府社障字第０九四０一八六二一九號函、鳳山分局九十四年八月三日高縣鳳警行字第０九四００四四二三六號函、鳳山分局一組檢查紀錄表、周一新於鳳山分局之調查筆錄及鳳山分局取締原告之照片附於原處分卷可稽，洵堪認定。
四、原告雖訴稱鳳山分局於九十四年七月三十日至「凱悅美容名店」臨檢時，並無僱用非視覺障礙者擔任服務生從事按摩，被告僅憑九十四年七月三十日臨檢當時訴外人男客周一新之調查筆錄，即推定原告有僱用非視覺障礙者擔任服務生從事違規按摩，被告違反行政程序法第三十六條、第三十九條之規定。又被告所屬警察局對其轄內多起類似案件，均予以撤銷行政處分在案，惟被告未撤銷原告之行政處分，顯有「差別待遇」云云。惟查，據訴外人即男客周一新於警訊時證稱：「我接受小姐從事按摩」，及問「你於何時進入該店」？答稱：「於九十四年七月三十日一時進入凱悅沐足推拿廣場」。又問：「那一位從業人員為你按摩」？答稱：「．．．提示證件為余愛英．．．為我按摩」，再問：「按摩那些部位如何收費」？答稱：「按摩背部、腳踝、腳底、足指頭，每一個小時收費新台幣伍佰元正」等語，此有周一新於鳳山分局之調查筆錄附卷可按。另由卷附鳳山分局於九十四年七月三十日至「凱悅美容名店」取締之照片可知，其照片編號五為原告之受僱人余愛英與男客周一新在二樓八號房間內按摩之情形，且照片編號五中余愛英之四肢及雙眼皆正常，顯見原告之受僱人余愛英為非視覺障礙者從事按摩服務，此有鳳山分局取締原告之照片附於原處分卷可稽。準此，足資證明原告之受僱人余愛英為非視覺障礙者，且為顧客從事按摩服務，原告僱用非視覺障礙者為顧客按摩之行為，揆諸首揭規定，其行為仍應受身心障礙者保護法之限制。原告空言否認，洵無可採。另按「．．．瘦身美容係指手藝、機器、用具、用材、化妝品、食品等方式，為保持、改善身體感官之健美，所實施之『綜合指導、措施』之非醫療行為，故與按摩業之手技並不相同。三、至有關坊間推拿館、瘦身及護膚美容等行業如以變相之推拿、或無（或未使用）瘦身、護膚美容設備，卻有運用『手技』為消費者服務之實者，如未當場發現其從事按摩時，自不宜謂其係現場從事按摩；既其已承認有從事違法之按摩行為，且有事實足資證明者，當依身心障礙者保護法及按摩業管理規則處理之．．．。」業經內政部八十九年十一月十四日台（八九）內社字第八九三０一八四號函釋在案。又本院九十四年度簡字第九一號判決略謂：「．．．美容美體護膚名店實際並無使用瘦身、護膚美容設備，卻由原告運用『手技』為顧客從事按摩之服務，顯然與瘦身美容服務行為有間。至原告為顧客之按摩行為是否具有美容瘦身之效果，與其違章行為是否成立無關。準此，原告為顧客按摩，顯已違反身心障礙者保護法第三十七條第一項前段非視覺障礙者不得從事按摩業之規定。」揆諸前揭內政部八十九年十一月十四日台（八九）內社字第八九三０一八四號函釋意旨，係指非視覺障礙者，假護膚美容之名，而從事按摩之實者，自為法所不許。另本院九十四年度簡字第九一號判決亦係駁回非視障者（即訴外人 徐玉芳 ）之訴，其見解亦非有利原告。本件原告既於九十四年七月三十日上午一時許，經鳳山分局至該處臨檢當場查獲其受僱人余愛英（非視覺障礙者）為顧客按摩，即符合前揭內政部八十九年十一月十四日台（八九）內社字第八九三０一八四號函意旨，且本院九十四年度簡字第九一號判決內容，亦無可引為有利原告之依據，原告執稱應援引該函釋及判決意旨撤銷訴願決定及原處分云云，亦不足採。
五、綜上所述，原告經營「凱悅美容名店」，僱用非視覺障礙之余愛英為顧客按摩，違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定，被告依同法第六十五條第一項、第二項規定，裁處原告二萬元之罰鍰，即無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；原告提起本件訴訟求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件依卷內資料，事證已臻明確，爰不經言詞辯論為之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百三十三條第一項、第二百三十六條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十五年三月二十日
第一庭法官蘇秋津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十五年三月二十日
書記官陳嬿如附註:
行政訴訟法第二百三十五條（第一項、第二項）:
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。