裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第1511號民事判決
裁判日期：民國95年10月11日
裁判案由：給付價款
臺灣高雄地方法院民事判決93年度訴字第1511號原告 穎宏 工業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林石猛 律師
林岡輝律師被告海軍陸戰隊指揮部法定代理人乙○○訴訟代理人 黃仕昆 律師當事人間請求給付價款事件，本院於民國95年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣玖拾捌萬零壹元，及自民國九十三年七月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁拾貳萬柒仟元或同等金額之台灣銀行股份有限公司定期存款單供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣玖拾捌萬零壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告之名稱原為「海軍陸戰隊司令部」，於民國95年3月1日改為「海軍陸戰隊指揮部」；又其法定代理人原為 徐台生 ，於95年3月1日變更為乙○○，有國防部海軍司令部令在卷可稽〔見卷㈢第50頁〕，茲乙○○具狀聲明承受訴訟，應予准許。
二、本件原告主張：㈠原告於民國89年9月1日與被告簽訂編號：PC89185P、185之「海軍陸戰隊司令部訂購軍品契約」（下稱系爭89年契約），約定被告向原告訂購原告於86年研發成功之設備「3010-TM2-7293風扇驅動變速器研改包件」，即LVT液壓風扇驅動器研改包件（下稱系爭驅動包件）15個，組裝於被告所有之15輛登陸車，總價新台幣（下同）14,000,000元。㈡原告於90年2月1日組裝完成系爭驅動包件後，於90年3月6日通知被告進行測試驗收，被告於90年4月13日始正式測試，測試結果被告表示測試15輛登陸車全數不合格，嗣查明後，認僅其中7輛不合格，原告認係被告所交付測試之登陸車車況不良，且測試人員操作不當造成，兩造遂於90年9月24日同意再行測試，測試當日，車號000及車號000登陸車通過測試合格，就其餘5輛登陸車，被告則當場表示不願測試，且直接判定不合格，並通知原告解除系爭89年契約。原告接獲解除系爭89年契約通知後，向中華民國仲裁協會聲請仲裁，請求確認兩造間所簽訂之系爭89年契約仍存在，該協會以兩造既已於90年9月24日召開第四次協調會，同意再行測試，自當本於協調會之意旨及民法第148條規定誠信原則，就其餘5輛登陸車再行測試，並認定兩造間之系爭89年契約仍存在。被告接獲上開仲裁決定後，與被告於91年11月6日再度召開協調會，協商測試方式，原告以被告不合法解約後，該5輛登陸車閒置2年10月餘，車況不良，故請求被告將原告給付之設備回原廠檢測並更換消耗品，但被告置若罔聞，強行於91年12月11日測試，測試第1日之5輛登陸車中，車號第176、178、188號三輛通過測試，翌日測試車號000、191號登陸車，其中車號000登陸車測試第2小時，測試人員表示水溫過高，經當場檢視發現該車水箱內注水不足，兩造協議共加上二十加崙水後繼續測試，迨至當日下午測試中發現液壓軟管接頭內之○型環「油封」漏油，兩造同意當場修復後，續測第一回4小時全部合格。嗣於92年1月8日兩造再會同測試車號000、178、188號、191號登陸車皆測試合格，詎車號000號登陸車，被告非僅不測試，反以該車於91年12月11日第1次測試時，水溫過高2次、漏油3次，於92年1月27日致函原告稱該車測試不合格。復於92年5月5日以潮督字第092003578號函（下稱系爭92年5月5日函）致被告稱，同意在「有條件」下再測試車號000號登陸車乙次，原告旋於92年5月13日函復表示：「同意自行負擔190號登陸車本次檢整費用，及簽具切結書如附件」，惟要求被告交付測試報告，及於測試前調校測試車輛之系統機件，檢查機油、水箱等，被告非僅不測試，隨即於92年5月27日回函稱，原告所承製之車號000號登陸車之系爭驅動包件再測試不合格，係可歸責於原告，故系爭89年契約「擬」將以部份驗收、部份解約，不再測試車號
000號登陸車。並於92年7月14日函覆，以原告安裝在車號
000號登陸車之系爭驅動包件有3次漏油及水溫過高為由，「正式通知」解除系爭89年契約就車號000號登陸車部分。
被告既以系爭92年5月5日函表明同意原告在「有條件」之情形下再測試乙次，自應再以測試，不得逕行解除系爭89年契約。是，被告既拒絕測試驗收，阻止付款條件之成就，視為條件成就及清償期屆至，類推適用民法第101條規定請求給付系爭車號000號登陸車價款933,334元，並退還該部分之履約保證金46,667元。㈢原告已將超出系爭89年契約之「
二、主要規格」範圍之材料即如附表所示之漏項部分交付予被告，並按裝在系爭190號登陸車上，且因此增加如附表所示之工料部分，故基於不當得利、兩造於86年8月9日所簽定之編號：PC6601，合約編號：601之海軍陸戰隊司令部軍品實驗訂貨、衛星工廠契約（下稱系爭86年契約）之3.11之約定，及兩造間於88年8月20日之口頭協議，請求被告給付如附表所示之漏項部分256,593元，暨如附表所示增加工料部分164,955元等語。聲明求為判決：㈠被告應給付原告1,401,549元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供現金或同等金額之台灣銀行股份有限公司定期存款單供擔保後，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠兩造於89年9月1日所簽定之系爭89年契約，與之前於86年8月9日所簽定之系爭86年契約，兩者雖均為被告委託原告改裝LVT登陸車冷卻風扇驅動器，由廠商設計連桿驅動改成液壓傳動之工作，然系爭89年契約係採購契約，系爭86年契約為「試製性」契約，於原告通過「試製」後，始取得前採購案投標資格廠商，內容不同，為各自獨立之契約。系爭89年契約之付款約定為原告須完成改裝15輛LVT登陸車通過驗收，被告始負給付義務，且材料約定由原告提供，契約中無材料計價內容，材料款項為報酬之一部，故系爭89年契約係承攬契約。㈡91年11月12日驗收時，系爭車號000號登陸車出現水溫達到華氏220度及連續漏油3次，有欠缺約定品質之瑕疵，經測試單位判定不合格，付款條件自未成就，被告自無給付系爭車號000號登陸車報酬之義務，又因車號000號登陸車2度驗收不合格，原告已違約，經被告通知解除系爭車號000號登陸車部分之契約，原告所繳該部車履約保證金46,667元即移為懲罰性違約金，遭被告沒收，原告自不得請求返還，且系爭89年契約為承攬契約，由原告供給材料，材料部分並未單獨計價，材料款項即為報酬之一部，完成登陸車改裝工作，為擔任承攬人之原告應履行之契約責任，系爭89年契約自不可能有「漏項」或增加工料費用之情形，被告並無不當得利，且被告未曾於88年8月20日口頭同意給付上開漏項及增加工料之費用，原告自不能請求被告給付漏項費用256,593元及增加工料費用164,955元等語置辯。答辯聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於86年8月9日簽定系爭86年契約，及於89年9月1日簽定系爭89年契約，並有系爭86年契約書及系爭89年契約書在卷可稽〔見本院卷㈠第33至37頁及第11至21頁）。㈡依系爭89年契約書約定，原告需製作系爭驅動包件15個，總價14,000,000元，嗣原告已完成系爭驅動包件15個，其中14個包件業經被告驗收合格，被告亦已給付、發還該部分之款項及履約保證金完畢。㈢被告於91年12月11日就安裝於系爭車號000登陸車之包件進行測試驗收，以路上測試記錄單上記載水溫超過華氏210度及漏油超過3次不予驗收合格。㈣被告以系爭92年5月5日函向原告表示，願給原告在「有條件」之情況下再測一次的機會，其條件為：
①原告須自行負責將液壓系統做徹底之檢整，如因而衍生之費用，亦需自行負擔；②須簽具切結書，需認同本部測試技術人員及結果，不可再以拒絕簽名，否認測試之結果及過程，如再有發生同以往測試時所發生或可歸責於原告之情事，原告亦不可再以「非不可改正之瑕疵」、「可調校」或「減價收受」等理由，要求再測或收貨，有該函在卷可參〔見本院卷㈠第56、57頁〕。㈣原告於92年5月13日以（92）穎字第007號函致被告，表明原告同意自行負擔系爭車號000號登陸車之檢整費用，並簽具切結書，有該函及切結書在卷可證〔見本院卷㈠第58、59頁〕。㈤被告於92年5月27日以翰督字第092000426號公函表示，原告如不接受其所列再測條件，系爭89年契約將以部分驗收、部分解約之方式辦理，不予再測，有該函在卷可參〔見本院卷㈠第60、61頁〕。㈥於92年6月17日協調會中，原告曾再度要求被告對系爭車號00
0號登陸車之不合格包件給予再測一次，並將測試記錄乙份於測試後寄給原告，有該協議紀錄在卷可參〔見本院卷㈠第62頁〕。㈦被告於92年7月14日致函原告，以安裝在車號00
0號登陸車之系爭驅動包件有3次漏油及水溫超過華氏210度為由，解除系爭89年契約就車號000號登陸車部分，並有該函在卷可稽〔見本院卷㈠第62頁〕
五、兩造爭執事項：㈠系爭89年契約之性質係屬買賣契約或承攬契約或買賣與承攬之混合契約？㈡原告依不當得利、系爭86年契約及88年8月20日之口頭協議請求被告給付如附表及所示之漏項費用256,593及增加工料費用164,955元，有無理由？㈢被告於92年7月14日以翰督字0000000000號公函致原告，表示解除系爭89年契約就系爭車號000號登陸車部分，是否生解除效力？㈣被告之付款條件是否已成就？原告能否請求被告給付車號000號登陸車之款項933,334元，及返還該部分之履約保證金46,667元?茲就上開爭執點分述如下：
（一）系爭89年契約之性質係屬買賣契約或承攬契約或買賣與承攬之混合契約？⒈按工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人
之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，有最高法院89年度台上字第831號判決可資參照。又承攬契約之承攬人有依契約本旨完成工作之義務，其工作之性質須交付者，承攬人並有交付工作之義務，此在材料係由承攬人供給之情形，亦無不同。在承攬人有交付之義務之情形，其應交付者乃工作，而非材料。次按，約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第
490條第2項定有明文。⒉查，依系爭86年契約書第1頁就單價部分記載「0.00」，
付款方式則記載「承商自費」，且所附決標單上之得標商除原告外，尚有4家廠商，且說明載明本案係以「試製契約」方式辦理，付款方式係「廠商自費試製」，且系爭86年契約書第3.11條約定「本案是採承商自費試製方式辦理，試製合格後，認定其具備本案研改之能力，本部（即被告）依定呈報申辦頒發衛星工廠合格證。」等情，有系爭86年契約書影本在卷可稽。嗣原告及其他4家得標廠商中僅原告獨獲研改能力，依上開契約第3.11條約定，被告應呈報申辦頒發衛星合格證明，但上開契約並未約定系爭驅動包件之價格，亦未約定被告必須向原告採購及接受原告之報價。又原告所稱之88年8月20日口頭協議，依其所舉證據即91年8月16日兩造間之仲裁事件第5次詢問紀錄即訴外人 呂建學 之陳述：「陳司令是認為價格太高，據我了解一開始的時候價格標價是七百多萬，到了穎宏這經過相當時間已經降到一百多萬，．．．最後兩方面由陳司令對穎宏作了承諾說我們有兩百部要作，你先把延改經費，把他攤到兩百部，．．第二點、海上測試才是我們重點，陸上測試能免就免，因為我們作戰主體是在海上，一登陸在陸上跑的時間不多，那這一方面我可以跟你保證是不是又可以降下來了。當時陳司令是這樣提的，．．．我們也認為減少陸測，可以使成本下降。．．陳司令給我電話．．．他還是強調兩百輛沒有問題，只要穎宏作的好。」等語，固有該詢問紀錄為證〔見本院卷㈠第33至37頁、第151、152頁〕，然其內容均係訴外人呂建學個人之陳述，且其內容均未提及系爭驅動包件之價格及系爭89年契約，尚難認系爭89年契約係依上開口頭協議所為之後續訂購。再者，系爭驅動包件之採購係依政府採購法第52條第1項第
1款公開招標，因本件投標者需具備承製本件標的之「衛星工廠證書」之合格廠商，有資格上之限制，故採選擇性招標，本件採購僅原告1人投標，標價為14,373,330元，與被告經3次協議減價後，最後以14,000,000元得標乙節，為兩造所不爭執，並有紀錄表在卷可參〔見本院卷㈠第
12、13、14頁〕，自堪認屬實。準此，足見系爭89年契約係經兩造協議減價始簽訂，與系爭86年契約及原告所稱之88年8月20日兩造口頭協議無關，乃屬各自獨立，苟如原告所稱系爭89年契約係依據系爭86年契約及上開兩造口頭協議之後續訂購，二者非獨立之契約，則原告何不於被告公開招標之前，要求被告依系爭86年契約及上開兩造口頭協議之價格與原告簽立契約，何需於被告公開招標時，參與投標，並就價格一再地與被告進行協議減價後，始簽立系爭89年契約？是原告之上開主張，不足採信。
⒊系爭89年契約之性質係屬買賣契約或承攬契約或買賣與承
攬之混合契約，應從契約之實質內容觀之，不受其契約之名稱或其內容之用語所拘束，是以本件系爭89年契約雖名為「訂購」軍品契約，但不能因此即認其當然為買賣契約，仍應依系爭89年契約之實質內容判定。經查：①改裝登陸車之風扇驅動變速器之目的依系爭86年契約之約定係「配合本部（即被告）動力更新後之柴油引擎登陸車，將風扇驅動變方式由連桿傳動改為液壓傳動，並增加自動停止裝置，提高冷卻系在水上航行時之安全性。」，且因本件投標者需具備承製本件標的之「衛星工廠證書」之合格廠商，有資格上之限制，故採選擇性招標，此為兩造所不爭執〔見本院卷㈡第253頁〕，並有開標單在卷可參〔見本院卷㈠第12頁〕，足見本件登陸車之風扇驅動變速器之改裝，需具特殊技術者始能參與投標，足見系爭89年契約係著重在系爭驅動包件之改裝完成，並非著重在改裝所需零件之所有權移轉，是本件系爭89年契約所需之材料雖由承攬人即原告供給，依前開說明，仍應認其性質係屬承攬契約，而非買賣契約或買賣與承攬之混合契約。被告辯稱系爭89年契約係屬承攬契約，堪以採信。②系爭89年契約第
3行及第4行雖記載：「海軍陸戰隊（買方或甲方）．．．今向：穎宏工業有限公司（賣方或稱乙方），訂購下列貨品訂定買賣條款如下」，及系爭89年契約所附之PC89185P185LVT液壓風扇驅動器研改包件清單第二行記載「．
．．交貨日期：訂約後100天一次交清交貨地點：．．．
」，暨同一清單之表格「（19）貨款總價新台幣：元整」，另依系爭89年契約之「4.2材料驗收」雖約定，原告需於簽約後60日內，將研改材料送至登陸戰車大隊接收庫，交貨單經單位簽收後送至檢驗科以便排驗，若逾期被告得逕行解約，研改材料不合格即屬驗收不合格，且原告需交付合乎檢驗標準之包件，如有違反，被告亦得認定屬驗收不合格，被告均不需給付貨款等語，惟系爭89年契約之性質為何應依系爭89年契約之實質內容觀之，不因其契約名稱有「訂講」及系爭89年契約內容有「買方」、「賣方」、「買賣」、「貨款」、「交貨」等字樣，或系爭89年契約約定原告需將研改材料提供予被告檢驗，即認系爭89年契約係屬買賣性質，茲本院認系爭89年契約之性質係屬承攬性質，已如前述，是原告主張依上開系爭89年契約及系爭89年契約所附之PC89185P185LVT液壓風扇驅動器研改包件清單之記載，有使用買賣之用語，故系爭89年契約係著重財產權之移轉，才會採用買賣之用語，其性質自屬買賣契約。縱系爭89年契約之性質非屬買賣契約，惟依系爭
89年契約「4.2材料驗收」、「4.3系統交貨後檢驗」之約定，前者之約定有財產權移轉之性質；後者之約定著重工作物完成之性質，亦得認為系爭89年契約之性質為承攬及買賣之混合契約云云，自不足採信。
（二）原告依不當得利、系爭86年契約及兩造於88年8月20日之口頭協議，請求被告給付如附表及所示之漏項費用256,593元及增加工料費用164,955元，有無理由？⒈查，依系爭89年契約所附之「PC89185P185LVT液壓風扇
驅動器研改包件清單」所記載之品名料號及規格為3010YETM27293LVT液壓風扇驅動器研改「包件」、數量15個，附件有規格及藍圖各乙份，足見被告係以「包件」方式交由原告承攬，則原告有依約供給材料、完成工作之義務，且上開附件係就「主要」規格為約定，就其他所需材料之規格則未為約定，有系爭89年契約在卷可參，是原告所應供給之材料非僅以上開附件之主要規格所列者為限，應包括為完成系爭89年契約之約定所需之全部材料在內，而如附表及所示之漏項及增加工料部分均係本件改裝液壓風扇驅動變速器所必需乙節，亦為原告所不爭執，是以原告既以總價14,000,000元得標承攬本件系爭驅動包件，即有依約供給材料完成系爭89年契約所約定工作之義務，且原告於投標承攬前，即因試製合格而取得「衛星工廠證書」，並得以參與本件投標，足見於投標前，就完成系爭驅動包件所需之材料己為相當之評估，縱其於為本件投標承攬時，漏未將漏項部分及增加工料費用部分計算在內，亦不因此即認被告依系爭89年契約收受系爭190號登陸車之系爭驅動包件之改裝，係無法律上之原因，故原告依不當得利之法律關係請求被告給付漏項費用256,593元及增加工料費用164,955元，難謂有據。
⒉原告主張依系爭86年契約第3.11之約定，被告應給付原告
漏項費用256,593元及增加工料費用164,955元云云，雖提出系爭86年契約書〔見本院卷㈠第33至37頁〕為證，惟被告否認有同意給付上開漏項費用及增加工料費用。經查，系爭86年契約書僅係一試製契約，且除原告外，尚有其他4家廠商參與，復觀之上開契約第3.11條約定「本案採承商自費試製方式辦理，試製合格後，認定其具備本案研改之能力，本部（即被告）依定呈報申辦頒發衛星工廠合格證。」之內容觀之，僅係約定參與廠商試製合格後，由被告頒發衛星工廠合格證而已，並無被告應給付如附表及所示之漏項費用及增加工料費用之約定，是原告依系爭86年契約請求被告給付漏項費用256,593元及增加工料費用164,955元，無足取。
⒊原告主張依88年8月20日口頭協議，被告應給付原告漏項
費用256,593元及增加工料費用164,955元云云，雖提出詢問紀錄〔見本院卷㈠第151、152頁〕為證，惟被告否認有同意給付上開漏項費用及增加工料費用。經查，原告認兩造間有上開口頭協議，係以91年8月16日兩造間之仲裁事件第5次詢問紀錄即訴外人 呂建學之 陳述：「陳司令是認為價格太高，據我了解一開始的時候價格標價是七百多萬，到了穎宏這經過相當時間已經降到一百多萬，．．．最後兩方面由陳司令對穎宏作了承諾說我們有兩百部要作，你先把延改經費，把他攤到兩百部，．．第二點、海上測試才是我們重點，陸上測試能免就免，因為我們作戰主體是在海上，一登陸在陸上跑的時間不多，那這一方面我可以跟你保證是不是又可以降下來了。當時陳司令是這樣提的，．．．我們也認為減少陸測，可以使成本下降。．．陳司令給我電話．．．他還是強調兩百輛沒有問題，只要穎宏作的好。」等語為據，惟上開內容均係訴外人呂建學個人之陳述，且其內容均未提及被告同意給付上開漏項費用及增加工料費用，此外原告未能舉證證明兩造間就上開漏項費用256,593元及增加工料費用164,955元有口頭協議，是原告以兩造間之88年8月20日口頭協議，請求被告給付漏項費用256,593元及增加工料費用164,955元，亦難謂有理由。
（三）被告於92年7月14日以翰督字0000000000號公函致原告，表示解除系爭89年契約就系爭車號000號登陸車部分，是否生解除效力？⒈查，被告係以系爭車號000號登陸車於91年12月11日進行
陸上測試時，發生液壓系統有3次漏油及水溫超過華氏21
0度，不符契約要求為由，而於92年7月14日以翰督字第0000000000號公函表示就系爭車號000號登陸車部分解除契約等情，有該函在卷可參〔見本院卷㈠第63頁〕，且為兩造所不爭執，自堪認屬實。
⒉次查，本院就系爭190號登陸車之水溫過高是否會頂開水
箱壓力蓋等事宜」，委請行政院公共工程委員會鑑定，經該委員會於94年8月3日以工程鑑字第09400363880號函將鑑定結果函覆本院稱：①一般水箱壓力蓋之彈簧強度為每平方公寸15磅（錶壓力），因此LVT所使用水箱壓力蓋其磅數應大約在每平方吋15磅（錶壓力）左右。②水箱使用水箱壓力蓋目的為使水箱沸點能超過在一大氣壓（每平方吋14.7磅）時的沸點華氏212度（攝氏100度）。若壓力增加則水的沸點跟著上升，諸如水箱蓋之壓力在每平方吋15磅時，其沸點將升至華氏254度（攝氏127度）。因此在華氏220度時，水的飽和蒸汽壓力為每平方吋2.5磅（錶壓力），應「不足」以頂開水箱壓力蓋。③水箱壓力蓋係設於膨脹箱上方，水箱與膨脹箱之間係以水管相通，而非由水箱經過水箱壓力蓋方流至膨脹箱。若使用每平方吋15磅（錶壓力）之水箱壓力蓋，則必須水溫達華氏254度，始足以頂開水箱壓力蓋。④依據法院檢送本會之卷證資料與94年6月9日本會會同海軍陸戰隊司令部與穎宏工業有限公司現場勘驗確認：水箱與膨脹箱之水係以水管相通，水箱壓力蓋則設置於膨脹箱上。⑤水箱內之水流入引擎各部位吸收熱量後，經風扇冷卻以保持引擎之溫度在可使用之範圍內，若水量不足則單位水量所吸收之熱量增加，則提升水溫是必然現象。⑥水溫從華氏180度上升至華氏220度之原因與散熱系統有關，本案LVT之散熱系統如下：1.引擎2.潤滑系統3.抽水機4.變速箱5.水箱6.管路7.風扇若其中有任一另組件有瑕疵足以導致水溫升高，依據
91.12.11測試記錄得知，當發現水溫升高至華氏220度及缺水時，即行加注8~10加侖的水再測試2小時，均未發現有問題。亦可證諸上述散熱系統其功能均正常，致於溫度上升之原因顯然是該輛（即系爭車號000號登陸車）LV
T之「水箱缺水」等情，有該函所附之鑑定書在卷可稽〔見本院卷㈡第89至93頁〕，是足認水溫升高至華氏220度，顯非原告所交付之工作物有瑕疵所導致，非可責於原告，被告自不得以系爭車號000號登陸車於91年12月11日進行陸上測試時，發生水溫超過華氏210度為由解約。⒊按「海軍陸戰隊司令部國內財物、勞務採購契約通用條款
」（下稱系爭通用條款）第70條第1項、第3項分別規定：「乙方（即原告）履約結果經甲方（即被告）查驗或驗收發現有瑕疵者，甲方得依瑕疵之輕重與性質，定相當期限要求乙方為下列改正措施後報請複驗，其次數以一次為限:㈠修復重交；㈡．．．」；「乙方不於第㈠項所定期限內為改正措施、拒絕為改正措施或其瑕疵不能為改正者，甲方得採行下列措施之一:㈠自行或使第三人為第㈠項之改正措施，並得向乙方請求償還必要之費用。㈡解除契約、沒收履保金充作懲罰性違約金。」，有系爭通用條款在卷可稽〔見卷㈠第29頁以下〕，準此，原告所交付之定作物若有瑕疵，被告應限期要求改正，如原告拒絕改正，被告始能解除契約，且證人即陸戰隊後勤中校、於91年12月11日系爭190號登陸車測試時擔任現場指揮官之丙○○於本院證稱：如漏油，我們會請廠商（即原告）過去看，如果不影響車輛整個系統，會請廠商看看是否可以馬上修復，修復完，沒有問題，我們就會通過測試等語〔見卷㈠第313頁、卷㈢第133頁勘驗筆錄〕，準此，祇要系爭車號000號登陸車之漏油瑕疵部分可以修復，被告應予測試合格。查，依系爭車號000號登陸車於91年12月11日進行陸上測試記錄內容觀之，於當日上午9點42分發生液壓系統漏油、於上午10點05分「已修復」，繼續測試，於下午
2點40分發生液壓系統漏油、於下午2點54分繼續測試時，該車輛狀況「良好」，於下午3點01分發生液壓系統漏油、於下午3點16分「已修復」，繼續測試至下午3點59分等情，有該測試記錄在卷可證〔見卷㈠第376頁〕，又系爭車號000號登陸車於91年12月11日下午3點16修復後，繼續測試至下午3點59分止，均未再發生漏油情事乙節，為兩造所不爭執，是足見系爭車號000號登陸車漏油部分已修復。是依上開系爭通用條款第70條3項規定及證人丙○○之上開證述，原告既已於91年12月11日測試當場改善漏油現象，並無未於期限內為改正措施、或拒絕為改正措施或其瑕疵不能為改正之情形，依上開規定，被告即不得解除契約。是被告以系爭車號000號登陸車於91年12月11日進行陸上測試時，發生3次漏油現象為由解除契約，難謂有據。
⒋綜上，被告於92年7月14日，以原告安裝在車號000號登
陸車之系爭驅動包件有3次漏油及水溫超過華氏210度為由，解除系爭89年契約就車號000號登陸車所承攬之部分，及沒收該部分之履約保證金46,667元，於法不合，尚不生解除契約之效果，既不生解除契約之效果，則原告依系爭89年契約就車號000號登陸車所承攬之部分，仍有效存在。
（四）被告之付款條件是否已成就？原告能否請求被告給付車號
000號登陸車之款項933,334元，及返還該部分之履約保證金46,667元?⒈按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其
條件之成就者，視為條件已成就。民法第101條第1項定有明文。次按，系爭89年契約之「六、付款方式：全數驗收試用合格結案後一次付款。」約定，原告於被告驗收合格後，得請求被告給付報酬。
⒉查，被告就除系爭車號000號登陸車外之其餘14個系爭驅
動包件已驗收合格，並給付、發還上開14個包件之報酬及履約保證金完畢等情，為兩造所不爭執，自堪認屬實，雖被告就車號000號登陸車迄今仍拒絕驗收合格，然並無正當理由，已如前述，依上開民法第101條第1項規定，應視為驗收合格，被告之付款及發還履約保證金條件已成就，從而原告本於系爭89年契約請求被告給付車號000號登陸車之報酬933,334元，及發還該部分之履約保證金46,667元，合計980,001元及其利息，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告本於系爭89年契約請求被告給付980,001元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年7月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開部分之請求，即屬無據，不予准許。兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上結論，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年10月11日
民事第二庭法官鄭月霞正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年10月11日
書記官余幼芳