裁判字號：最高法院94年台上字第7394號刑事判決
裁判日期：民國94年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七三九四號
上訴人甲○○
在押選任辯護人 王文聖 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十月十八日第二審更審判決（九十四年度上重更㈢字第三三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第二五八四、二七二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 林俊安 、 程維仁 、 王鈞弘 、 陳鳳嬌 、 陳添壽 、 洪銘良 （均經另案判處罪刑）綽號「 阿生 」、「 志成 」等姓名年籍不詳之成年男子，及其他不詳姓名擔任攜帶毒品闖關所謂「交通」之成年人，均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、運輸及販賣；且屬於管制進口之物品，不得私運進口，上訴人與林俊安、綽號「阿生」之成年男子，於民國九十一年年底某日起，共同基於意圖走私海洛因入境販售營利之概括犯意聯絡，而共組走私販賣海洛因集團；其三人另與程維仁、 王鈞宏 、陳鳳嬌、陳添壽、洪銘良、綽號「志成」之成年男子，及其他不詳姓名擔任所謂「交通」之成年人，共同基於運輸第一級毒品入境之犯意聯絡。其等走私海洛因之運作模式，係由「阿生」，先行在泰國找好毒品海洛因之貨源後，由上訴人或其指定之人將購買毒品之款項攜至泰國交給「阿生」，再由「阿生」等人將海洛因，交由上訴人之友人「志成」，或由林俊安指派之程維仁予以包裝掩飾；程維仁每包裝一塊海洛因（約三百五十公克），可獲得新台幣（下同）二萬五千元之代價；包裝完成後，交由甲○○委由俗稱「交通」之人夾藏毒品於行李箱內闖關入境，入境後再由上訴人等人向「交通」者收齊夾帶入境之海洛因，上訴人與林俊安、「阿生」等人，再依各人出資之比例分配持以販售，藉以牟取暴利，並依所出資分得之海洛因數量，比例分擔支付程維仁之包裝費用及「交通」所需報酬。上訴人與林俊安、「阿生」等人，即循此方式共同基於前揭概括犯意先後為下列行為：㈠九十二年三月二十七日，程維仁先行搭機至泰國，翌日上訴人與「志成」亦搭機至泰國與程維仁會合，程維仁再打電話予林俊安告知渠等住宿之房號，林俊安再轉告「阿生」；繼由「阿生」派人前往飯店向上訴人收取貨款一百二十萬餘元無誤後，再派人將海洛因送至上開飯店，隨即由「志成」指導程維仁如何掩飾包裝海洛因，程維仁持十塊海洛因完成包裝，上訴人即將海洛因予以取走，再交由其所洽妥之「交通」者，於同年三月二十八日至四月一日該期間內某日夾藏闖關，私運管制進口之第一級毒品海洛因進入我國境內。上訴人與程維仁則於九十二年四月一日，再一同搭機返國，上訴人嗣後再前往桃園中正機場，向平安闖關入境之「交通」者收齊海洛因，將其中之六塊海洛因，交由林俊安代為保管，「阿生」再派人至台北縣土城市○○路與永豐街口，取回該六塊粉狀之海洛因。因本次夾帶入境之海洛因，係由「志成」教導程維仁如何包裝，故事後林俊安僅支付十萬元予程維仁（而非前述每包裝一塊支付二萬五千元之價款）；林俊安並將所分得之二塊海洛因之其中一塊以八十萬元之價格販賣予 蔡崇銘 。㈡上訴人與林俊安、「阿生」等人又集資購買十塊海洛因，其中上訴人、林俊安各出資六十餘萬元，各可分得二塊海洛因，而「阿生」則投資購買六塊海洛因；九十二年四月七日，程維仁攜帶貨款美金約二萬五千元搭機至泰國；程維仁於住宿泰國飯店後，再打電話告知林俊安其所住宿之飯店名稱、房號；再由林俊安與泰國「阿生」聯絡，因時值泰國農曆年，隔數日，「阿生」始派遣「 陳仔 」之人前去飯店向程維仁收取貨款及交付海洛因予程維仁包裝。程維仁於包裝完成後，即於同年四月十四日返國，所包裝完成之海洛因則再交由「陳仔」之人取走後，由「交通」者於同年四月十七日將該管制進口之第一級毒品海洛因私運進入我國境內。上訴人於「交通」者平安闖關入境後，由其將十塊海洛因收齊，取走其所投資之二塊海洛因後，剩餘之八塊則交由林俊安所指派之不詳成年人代為保管；林俊安所指該不詳成年人乃於當日晚上在台北縣土城市○○路上，將「阿生」所投資之該六塊海洛因，交予「阿生」所指派前來取貨之該姓名年籍不詳之成年人。㈢上訴人與林俊安、「阿生」等人又集資準備購買二十五塊海洛因，其中因「阿生」前向林俊安借款一百二十萬元，林俊安遂以此一百二十萬元為其投資額，上訴人則投資一百三十萬元，其餘部分為「阿生」所投資；林俊安與上訴人、「阿生」等人談妥後，上訴人即與王鈞弘商議，請王鈞弘代為洽尋「交通」之人前往泰國夾藏毒品入境台灣，除團費均由上訴人先代為支出外，另王鈞弘及每位「交通」亦可獲得十萬元之交通費用。嗣由王鈞弘洽商陳添壽及洪銘良等二人，而陳添壽則再邀約不知情之友人 賴淑惠 一同前往；九十二年四月二十一日林俊安與上訴人、王鈞弘南下台中與陳鳳嬌於一店名不詳之某咖啡廳會面，談論走私毒品海洛因之細節，陳鳳嬌即將其自己及友人 羅守旭 之護照等證件，交由王鈞弘代辦出國手續。王鈞弘、陳添壽、洪銘良、陳鳳嬌等人即與林俊安、上訴人、「阿生」及程維仁等人共同基於私運管制進口物品及運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於九十二年四月十九日由程維仁依前之運作模式，並承前開共同私運管制進口之第一級毒品之概括犯意，先行搭機前往泰國，投宿泰國飯店後，由林俊安轉告「阿生」，繼由「阿生」派人前往飯店向程維仁收取購買毒品海洛因之貨款美金約九萬五千元後，「阿生」再派人將毒品海洛因送至飯店交予程維仁，經程維仁將海洛因完成包裝後打電話告知林俊安，林俊安再轉告上訴人；由上訴人指派不詳之人前往飯店，向程維仁收取包裝完妥之海洛因毒品。同年月二十五日二十二時二十五分許，陳添壽、陳鳳嬌、洪銘良及不知情之羅守旭、賴淑惠等人即隨旅遊團搭機同往泰國；王鈞弘則於翌日搭機前往會合，共同準備接應該批毒品。嗣由上訴人指派不詳之人，將該批二十五塊偽飾包裝於化妝禮盒之粉狀海洛因，交予王鈞弘保管。同年月二十九日晚間，王鈞弘分別通知陳添壽、洪銘良及陳鳳嬌等人至其飯店內，將該批海洛因交予陳添壽、陳鳳嬌、洪銘良等人，分別為：海洛因五包，合計淨重一七六五點二二公克（包裝重四八點一四公克），純度百分之八十九，純質淨重一五七一點０五公克，交由陳鳳嬌夾帶；海洛因八包，合計淨重三五０五點九０公克（包裝重九七點四七公克），純度百分之八十九，純質淨重三一二０點二五公克，交由陳添壽夾帶；海洛因四包，合計淨重一七一八點七四公克（包裝重三七點九三公克），純度百分之八十九，純質淨重一五二九點六八公克，交由洪銘良夾帶。陳添壽、陳鳳嬌、洪銘良等人即將之夾藏於行李箱內，而陳鳳嬌將之放置於不知情之同行男友羅守旭之行李箱中，伺機夾帶闖關入境。九十二年四月三十日，王鈞弘隨同陳鳳嬌、羅守旭、陳添壽、賴淑惠、洪銘良等人之旅行團，同搭機返抵台灣，共同私運管制進口之第一級毒品海洛因進入我國境內；經檢察官指揮專案小組會同台北關稅局在桃園中正機場攔查，當晚二十二時三十分許，當場查獲前揭毒品。同時並在中正機場附近拘提準備前來拿取毒品之林俊安及陪同前往之程維仁等二人後，循線查獲上訴人等情。因而將第一審科刑之判決撤銷，改判依牽連犯及想像競合犯關係從一重論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。依原判決認定之事實，上訴人與程維仁係基於共同運輸第一級毒品海洛因入境之犯意聯絡（見原判決第二頁第十六至十九行），然於理由欄卻又說明上訴人就犯罪事實第二、三次關於販賣第一級毒品犯行，與程維仁、林俊安、阿生等人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等情（見原判決第二十六頁第一、二行），顯然事實之記載與理由之說明前後矛盾，難認適法。㈡、按九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。共同被告林俊安、程維仁、陳鳳嬌、王鈞弘、陳添壽、洪銘良及證人羅守旭等人於法務部調查局台中市調查站、南投縣調查站及檢察官偵查中之供述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然有證據能力，本於訴訟程序從新之原則，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。原判決採取前揭證據資料為論處上訴人罪刑之依據，但未說明其有證據能力之理由，自屬違法。㈢、原判決理由內說明「附表三之六所示之手提箱一個係羅守旭所有，非屬被告甲○○或共同被告等人所有，檢察官請求宣告沒收，尚有未合，爰不予宣告沒收」，惟該附表三僅有一至五項，並無第六項之記載，其理由之說明前後齟齬，已有未合；而原判決附表二之三所載為「羅守旭之行李箱一個及海洛因包裝盒五個」，原判決並於主文諭知就原判決附表二所示之物均沒收，卻又對羅守旭之行李箱一個為沒收之諭知，亦有理由矛盾之違誤。㈣、原判決認定上訴人將包裝後之海洛因交由其所洽妥之「交通」者，於九十二年三月二十八日至四月一日該期間內某日夾藏闖關，私運進入我國境內，上訴人與程維仁則於九十二年四月一日，再搭機返國，上訴人嗣後再前往桃園中正機場，向平安闖關入境之「交通」者收齊海洛因等情。依此一認定之事實，闖關入境之「交通」之日期，如在九十二年四月一日上訴人返國前之同年三月二十八日至三十日間，殊難想像該「交通」之人，會一直留在中正機場等待上訴人於同年四月一日前來收取海洛因。第一次「交通」之人於何時闖關入境，仍有調查釐清之必要，原判決未詳予究明，亦有未合。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。又共同被告程維仁、王鈞弘、洪銘良經原審以九十三年度上重更㈠字第二八號判決後上訴本院，經發回更審後，亦經原審另以九十四年度上重更㈡字第二十號判處有期徒刑十五年至十二年不等，原判決仍於事實欄引用原審九十三年度上重更㈠字第二八號判決後之資料附記共同被告之審判情形，即有查註不清之疏漏，案經發回，自應注意更正之，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月十一日
Ｒ