裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第1303號刑事判決
裁判日期：民國95年12月14日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第1303號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告丑○○選任辯護人羅秉成律師上列上訴人因被告常業詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度訴字第120號中華民國95年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第311號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨：㈠起訴事實：
被告丑○○於民國91年1月間，以每甲地約新臺幣（下同）200萬元之價格（1甲地換算等於2934坪，以上開之購地價格折算後每坪約682元），向 廖肇榮 購得苗栗縣○○鄉○○段97至97之23等地號10餘筆土地（均屬山坡地保育區、農牧用地），共花費2千多萬元，詎料其竟意圖不法之所有，明知按農業用地興建農舍辦法第3條第1項第2款規定：「申請人之戶籍所在地及其農業用地，須在同一直轄市、縣（市）內，且其土地取得及戶籍登記均應滿2年者。」，及同條項第3款規定：「申請興建農舍之該宗農業用地面積不得小於0.25公頃。」農業發展條例第16條規定：「每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。」竟先將上開地號之土地，均分割成每筆恰恰稍多於0.25公頃，並開發整地、闢道路，且以南庄田美、甜美之廣告，對外招攬買受人，再對前來應買，且皆未設籍於苗栗縣（除午○○外）之辛○○、甲○○、乙○○、壬○○、己○、午○○、丙○○○、丁○○、辰○○、庚○○、癸○○、巳○○、寅○○、卯○○等人詐稱：前揭土地須購買百坪以上即可蓋小木屋等不實之事項，並隱瞞農業用地興建農舍辦法第3條第1項第2、3款之規定，使上述甲○○等人，均因陷於錯誤，而以每坪高達5,500元至6,000元之不等價格，分別向被告購買上開四灣段97之
7、97之11、97之18、97之19等筆地號土地，並支付價款予被告或其旗下不知情之銷售人員 張琬晴 ，被告除將97之11地號土地，係賣給己○單獨所有外，餘均將每筆土地出賣給多於1人之買地者，使之呈現共有狀態，致甲○○等人所購置土地無法取得建造執照，而被告因出售上開土地，牟取暴利達約1,745萬餘元，並足恃以維生。
㈡起訴法條：
修正前刑法第340條之常業詐欺罪。
二、檢察官起訴所憑之依據：㈠證人廖肇榮、甲○○、婁麗華、 沈瓊林 、壬○○、己○、午
○○、丁○○、辰○○、庚○○、 林芳 如、癸○○、巳○○、寅○○、 胡炯權 於偵查中之證詞。
㈡苗栗縣○○鄉○○段第97、97之1、97之2、97之3、97之4、
97之5、97之6、97之7、97之8、97之9、97之10、97之11、97之12、97之13、97之14、97之15、97之16、97之17、97之1
8、97之19、97之20、97之21、97之22、97之23、97之24等地號土地之土地登記謄本；廖肇榮出具予被告、 陳雪蘭 之買賣授權書；庚○○提出之土地增值稅不課徵證明書、土地買賣所有權移轉契約書、 徐定禎 代書事務所規費明細單、土地所有權狀、約定書、苗栗縣頭份地政事務所土地複丈成果圖、暫收據、會議紀錄。
㈢臺灣苗栗地方法院檢察署92年4月8日及同年11月14日勘驗筆
錄2份、現場會勘相片多張及苗栗縣政府舉發照片多張，以及南庄田美、甜美之廣告宣傳單6份。
㈣苗栗縣政府違反水土保持案件處分書，苗栗縣政府90年12月
11日90府農保字第0920012647號函、91年5月14日91府農保字第9100045488號函，違規案件限期改正屆期檢查報告表。
㈤苗栗縣政府建設局建管字第0925407426號、第0000000000號
、第0000000000號、第0000000000號函影本及農業用地興建農舍辦法。
三、被告之辯解：被告堅決否認有詐欺之犯行，辯稱：系爭土地係與 邱碩揚 （原名 邱仁滄 ）、 馬道慶 等人合夥向廖肇榮購買，再以被告之配偶陳雪蘭名義與戊○○訂立不動產委託銷售契約書，將系爭土地全權委託戊○○（別名張琬晴）代銷，被告並未與辛○○等人接洽買賣事宜，舉凡廣告、簽約、交款等買賣及銷售廣告事項均由戊○○及其所雇銷售人員負責，被告不曾對任一承購戶聲稱購買百坪以上即可蓋小木屋，且被告係以土木包工為業，不諳法令規定，亦無所謂隱瞞農業用地興建農舍辦法相關規定之事實，又被告係委託戊○○全權代銷，既未限制其銷售方法，且亦未指示戊○○或其銷售人員如何向承購戶說明，更無擔保所購土地一定可以申請建照之事等語。
四、本院之判斷：㈠證據能力之認定：
⒈辯護人主張證人婁麗華、壬○○、寅○○於偵查中之證詞
（91年度他字第678號卷第74頁、第73頁、第109頁），未給予被告對質詰問之機會，無證據能力。
⒉被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，固為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。惟按被告之反對詰問權，又屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8條第1項及第16條之規定意旨（最高法院94年台上字第3728號判決意旨參照）。
⒊本案證人壬○○、寅○○於偵查中作證時，固未經被告或
其辯護人在場行使反對詰問權，惟該2人已於95年7月18日原審審理時經傳喚到庭，賦予被告及辯護人反對詰問之機會，揆諸上開說明，該2人於偵查中向檢察官所為之陳述，既無其他顯不可信之情況，自得為證據。至於證人婁麗華未經被告或辯護人行使反對詰問權之於偵查中證述，因其於原審審理中經2度傳喚均未到庭，原審檢察官並已捨棄傳訊，為保障被告之反對詰問權，應認無證據能力。
㈡法律依據：
⒈刑事訴訟法第301條第1項：不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。
⒉最高法院30年上字第816號判例：認定不利於被告之事實
，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
⒊最高法院76年台上字第4986號判例：認定犯罪事實所憑之
證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。
⒋最高法院46年台上字第260號判例：刑法第339條第1項詐
欺罪之成立，以意圖自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。
㈢無罪之理由：
⒈被告於90年2月27日，以每甲地220萬元之價格，向廖肇榮
購得包括分割前之苗栗縣○○鄉○○段○○○號土地在內之18筆土地（仍登記在廖肇榮名下），再於同年10月至12月間，將上開97地號土地分割為97、97之1至25地號等多筆面積均略大於0.25公頃之土地，並進行整地與開路工程，嗣於91年間將其中97之7、97之11、97之18及97之19地號土地出售並移轉登記於公訴意旨所述之甲○○等人，各承購戶中，除己○另取得97之11地號土地全部外，餘僅分別取得97之7、97之18或97之19地號土地之持分，而與他人共有前開土地等事實，業據被告坦白承認，核與證人廖肇榮於偵查中、證人甲○○等人於偵、審中證述之情節相符，並有被告提出之不動產買賣契約書（原審卷第59至72頁）、地籍圖謄本（原審卷第73至75頁）、證人庚○○提出之授權書及土地買賣所有權移轉契約書（91年度他字第678號卷【下稱他字卷】第96、97頁）、苗栗縣頭份地政事務所92年8月27日及93年2月18日函所附上開地號土地登記謄本（他字卷第57至66頁、93年度偵字第311號卷【下稱偵字卷】第10至29頁）在卷為憑，堪以認定。
⒉甲○○、乙○○、壬○○、己○、午○○、丙○○○、辰
○○、庚○○、 林炤吟 、癸○○、丁○○、巳○○、卯○○及寅○○等人，於91年間，因在報紙上或○○○鄉○○○○路旁看見宣稱「買地100坪送渡假屋」之廣告，或應朋友之邀，而前往銷售上開四灣段97之7、97之11、97之18及97之19地號土地之苗栗縣南庄鄉田美村13鄰「田美‧甜美鄉村農莊（ 田美邨 ）」現場，依據前揭廣告內容、銷售現場已存樣品屋或銷售人員說明所傳遞之訊息，誤認購買現場以尼龍繩劃分完成區塊範圍內之土地，即可在其上興建小木屋，沒有任何問題，進而分別以持分方式購買上開土地（各人購得面積依權利範圍換算約100坪至888坪不等，除己○外，餘皆未達0.25公頃），且均已依約給付60萬元至400餘萬元不等之買賣價款，嗣因不符農業用地興建農舍辦法第3條第1項第2款有關申請人設籍滿2年或第3款有關土地面積不得小於0.25公頃之規定，各承購戶皆無法單獨申請取得小木屋之建造執照等情，則分據證人 林芳如 （林炤吟之妹）、丁○○、胡炯權（苗栗縣政府建管課 技佐 ）於偵查中及證人甲○○、乙○○、壬○○、己○、午○○、辰○○、庚○○、癸○○、巳○○、寅○○於偵查暨原審審理中結證明確，復有「錦繡南庄」、「田美、甜美鄉村農莊（田美邨）」等廣告宣傳單（他字卷第81至86頁、第92至93頁背面）、證人庚○○提出之被告銀行帳戶資料及土地所有權狀（他字卷第98、100頁）、證人寅○○提出之預約單（他字卷第113頁）暨苗栗縣頭份地政事務所上開地號土地登記謄本附卷可資佐證，亦足認屬實。
⒊依上所述，雖堪予認定公訴意旨指稱：甲○○等人（除辛
○○外）因陷於錯誤，分別向被告購買上開地號土地，並支付價款予被告或銷售人員乙節。惟被告是否確有公訴意旨所稱常業詐欺取財犯行，首應審究其有無對甲○○等人施用詐術之行為，倘被告未曾直接、間接或與他人共同施詐，雖甲○○等人確已陷於錯誤並交付財物，被告所應負擔者至多為民事責任，不能逕以詐欺刑責相繩。經查，證人壬○○於原審證稱：從接洽到簽約、買賣、交付尾款，都是和業務人員接洽，沒有與被告直接接觸過，被告並未向伊說明簽約過程、產權狀態。購買土地時，銷售人員沒有以贈送小木屋做為買地的條件，銷售人員或被告沒有向伊保證會幫伊取得建照等語（見原審卷第127至133頁）；證人寅○○於原審證稱：洽談契約、訂約交款等均是與業務人員 鄒阜惠 接洽，偵查中所稱「他說可以蓋…可以申請建照」的「他」是指鄒阜惠等語（見原審卷第134至140頁）；證人甲○○於原審證稱：除交錢以外，沒有與被告有任何接觸，簽約前被告未親自說明土地狀況，亦未保證所購土地一定可以申請建照，戊○○與伊談及小木屋事情時，被告並不在場等語（見原審卷第167至172頁）；證人乙○○（註：以壬○○、 楊舒婷 名義購買土地）於原審證稱：賣方與伊接洽的是戊○○及另1位女性銷售員，從看地到付款都未與被告本人接觸，被告在簽約前也未保證一定可以蓋小木屋，簽約係與戊○○及另外1位小姐簽的等語（見原審卷第173至177頁）；證人己○於原審證稱：買賣條件是與戊○○議定的，買賣契約也是與戊○○簽的，被告沒有保證土地一定可以蓋房子，伊先買380坪時並沒有跟被告聊到蓋房子的事，後來又買500坪時，有跟被告講到蓋房子的事，被告才說可以蓋等語（見原審卷第178至185頁）；證人辰○○於原審證稱：賣方是鄒阜惠接待伊，買賣契約也是與鄒阜惠訂立，從簽約到付款過程，並無與被告接觸，被告本人不曾保證伊所購土地一定可以取得建照，被告應該沒有騙我等語（見原審卷第186至190頁）；證人庚○○於原審證稱：賣方是1位柯先生接待，從簽約到交款過程柯先生說可以蓋房子，不記得被告有無提到買地可以蓋小木屋等語（見原審卷第191至196頁）；證人癸○○於原審證稱：賣方是鄒阜惠小姐接待，從簽約到付款均未與被告接觸過，從頭到尾和伊接觸的人都是戊○○等語（見原審卷第196至201頁）；證人巳○○於原審證稱：
簽約前不曾與被告接觸，係另1名先生接待伊，被告本人沒有保證所購土地一定可以蓋小木屋等語（見原審卷第202至206頁）；證人午○○於原審證稱：是1位張小姐與柯先生接待伊，沒有與被告交談過，被告也沒有保證所購土地一定可以申請建照等語（見原審卷第206至211頁）；另證人丁○○於偵查中證稱：接洽是代銷公司的人，不是很清楚被告有無表達可以蓋小木屋的訊息等語；證人林芳如於偵查中證稱：伊向鄒阜惠、張琬晴小姐接洽，簽約沒和被告接洽過等語，依前揭證人之證詞，足證上開承購戶於簽約、交付款項之前，與被告均無任何直接接觸，被告顯然未曾於議約洽談過程中親自對承購戶提供購買土地100坪即可蓋小木屋之不實資訊，或於承購戶向其詢問興建農舍事宜時，故意隱瞞農業用地興建農舍辦法相關限制規定，自無直接對甲○○等人施用詐術之行為可言。
⒋次就被告有無利用不知情之人，間接施用詐術之行為而論
，查，本件被告係於90年9月8日以其妻陳雪蘭之名義，將苗栗縣○○鄉○○段99之1地號土地，規劃為單位面積均大於0.25公頃，自760坪至1165坪不等之土地共23單位，1次委託戊○○（別名張琬晴）仲介銷售，並約定受託人受託仲介銷售所做市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮商服務、人員薪津、仲介費等活動與雜項支出，均由受託人負責，受託人所做之土地相關行銷媒體及業務人員之行銷說明，負有誠實告知買方之義務，如有隱瞞不實，由受託人自負一切法律責任等委託條件，此有被告提出之不動產委託銷售契約書在卷可稽（見原審卷第29至37頁、第109至115頁），且經證人即該不動產委託銷售契約書之見證人，亦與被告隱名合夥共同投資上開土地之邱碩揚（原名邱仁滄）於原審到庭結證無訛，證人邱碩揚並證稱：本案係全權委託給戊○○處理，好像是戊○○直接與買方訂約，對承購戶說明土地狀況也由戊○○負責等語（見原審卷第101頁），證人邱碩揚之證詞核與甲○○等承購戶所稱均係與戊○○或其他銷售人員洽談並完成簽約手續之過程相符（雖證人丁○○、癸○○曾於偵查中證稱簽約對象係被告云云，然證人癸○○於審判中已就此明確解釋：實際簽約人是鄒阜惠，被告只是落款等語【見原審卷第200頁】，證人丁○○則經傳喚未到庭，2人前開偵訊中所言，自不足以影響其他承購戶證述情節之可信度），由此足認被告確係全權委託戊○○銷售上開土地，不但授予代為簽約之權利，同時賦予對買方誠實說明之義務。而參酌證人寅○○曾證稱銷售人員告知土地買2年後方可申請建照等語，證人乙○○、庚○○於偵查中證稱：簽約後銷售人員有告知土地買2年後才可以申請小木屋的建造執照等語（見偵字卷第65頁），證人己○於偵查中證稱：銷售人員有告知取得土地2年後設籍在苗栗縣滿2年後才可以申請小木屋的建造執照等語（見偵字卷第64頁），證人己○證稱其欲退訂原先所購之380坪土地時，戊○○表示加購旁邊500坪土地就可以申請建照等語，及證人 邱碩陽 證稱銷售人員有跟伊說興建農舍規定的訊息等情，戊○○等現場銷售人員對興建農舍之法令限制，自難謂為不知。綜觀上情，被告既全權委託戊○○銷售土地，未要求戊○○對承購戶虛偽告知或隱瞞土地興建農舍之條件，或對其銷售之手法為任何具體之指示，戊○○及其旗下銷售人員更非不諳此方面法令規定之人，自難認定被告有利用不知情之他人，間接對甲○○等人施詐之行為。
⒌檢察官於本案原審論告時另以：被告將本案土地分割成每
筆面積略大於0.25公頃，係欲迎合他人興建小木屋之目的，而現場土地已被劃分成特定區塊銷售，每塊均小於0.25公頃，被告經常到現場與購買人交談，且沿路均可見聲稱買地100坪送渡假屋之廣告，被告並每日收受顯然低於依原訂銷售單位出售應收取定金數額之訂金，應係明知戊○○等銷售人員從事違反契約目的之行為，並加以容任、放縱，認定被告與戊○○等人具有詐欺之犯意聯絡等語。惟查，有關本案土地銷售之廣告企劃事宜，依據被告與戊○○所訂立不動產委託銷售契約書第6條之約定，支出均由戊○○負責，預定支出以實售底價之百分之5計，戊○○只須提出廣告預算表及週媒體執行表，供做執行之監督依據，確認有無未達預算而得由酬佣扣抵之情形，且戊○○負有誠實告知買方之義務，證人邱碩陽亦稱：廣告文案訴求內容事先雙方沒有洽談過，沒有請他們表達購買土地可以興建農舍、小木屋之訊息，戊○○也不需要就廣告預算有無完成向伊報告或提供相關證明等語（見原審卷第106、107頁），故被告是否清楚有關「買地100坪送渡假屋」之廣告訴求，尚非無疑；再者，該等廣告除前述訴求外，另又註明「800坪養生單位，買地築屋新風尚」等文字，此與被告委託銷售時所規劃之單位面積相當，立於被告之角度，觀上開廣告內容，自可能認為兩者係並行之銷售方案，購買800坪始可建築小木屋，自難憑此即認被告「容認」戊○○詐欺。而被告至現場視察、與承購戶交談、收取低於預期數額訂金等客觀情狀，固有可能使被告發現戊○○以不符契約內容之方式銷售土地一事，由證人癸○○所稱其事後與被告接觸時，被告說到發現鄒阜惠等人劃分坪數在賣等語（原審卷第201頁），亦可獲印證，然按相關證人之證詞，可知被告與承購戶接觸之時間皆在完成簽約、付款及交權狀等手續以後，訂金則係簽約後始收取，因而縱使戊○○等人有對買方詐欺，亦難遽論被告於事前即已知悉且容認其等為之。若認戊○○等人欺騙數名承購戶後，被告始知情並參與，則係自何時開始與戊○○等人發生犯意之聯絡？詐欺之對象又係哪些承購戶？此均未見檢察官具體認定或舉證證明。況證人癸○○於原審證稱：被告發現鄒阜惠等人好像有劃分坪數在賣，被告有對他們說不要這樣，好像有在騙人家的感覺等語（見原審卷第201頁），顯見其已明白表示不願戊○○等人劃分坪數銷售之意思，並非抱持放任之態度。衡酌被告為本案投入資金、時間進行整地、築路、委託銷售，明文約定受託人誠實告知、否則自負法律責任之義務，並已經售出多件，實不能苛求其於發現戊○○代銷情況有異時，即斷然終止契約，且依卷內資料並無其他積極證據足以證明被告與戊○○等銷售人員間有犯意聯絡，是亦不能論斷被告有與他人共同施詐之行為。
⒍依被告（以陳雪蘭之名義訂約）與戊○○訂立之不動產委
託銷售契約書附件二之「田美、香甜價格表」及附件四之地籍圖（見原審卷第29至37頁），被告委託戊○○銷售23個單位之土地，每個單位土地之面積略有不同，惟每個單位土地之面積均在0.25公頃以上，且就每個單位之土地均個別訂立「底價」及「Ａ價」，是被告辯稱於委託戊○○銷售土地時即作好銷售規劃等語，尚堪採信，足認被告委託戊○○銷售之農地，每筆均超過0.25公頃以上。至於戊○○嗣後將原規劃之23個單位之土地細分出賣，檢察官並未舉證證明被告有與戊○○具有共同之犯意聯絡，自難以擬制或推論之方法認定被告知情。又依被告與戊○○訂立之不動產委託銷售契約書第6條第4款約定：「受託人（即戊○○）於完成銷售所收取之訂金及簽約金，應於當日點交委託方（即被告）。」被告雖收取戊○○交付之簽約金或土地價款，惟檢察官並未舉證證明戊○○須將與承購戶簽訂之買賣契約交予被告查閱或收執，自難以推測之方法認定被告知悉戊○○是否對承購戶施以詐術，被告於收受訂金後，繼續接受各承購戶後續繳納之買賣價金，尚難認定被告有利用他人之錯誤而使其交付財物。
⒎證人己○於偵查中證稱：土地上之小木屋是連土地一起買
的，買的時候沒有建照等語（見他字卷第72頁），證人己○於偵查中另證稱：購買土地時就有一間小木屋，購買之後我又另外蓋一間三坪的小木屋等語（見偵字卷第63頁），證人己○於原審證稱：買土地當時有小木屋，就是預售屋的辦公室，當時辦公室沒有建照、權狀，至94年12月建照才准許等語（見原審卷第180、184頁）；證人甲○○於偵查及原審審理中證稱：買土地之後，已自行搭蓋小木屋，目前為止沒有取得建照等語（見他字卷第73頁、原審卷第168頁）；證人寅○○於偵查中證稱：我與卯○○一起出錢買土地，用卯○○之名義購買，於92年初自行蓋小木屋等語（見他字卷第109、110頁），證人寅○○於原審審理中證稱：小木屋是自己花錢蓋的，買賣時，並無約定賣方要送我小木屋，蓋小木屋時，沒想到要申請建照等語（見原審卷第138頁）；證人丁○○（丙○○○之女）於偵查中證稱：丙○○○購買土地，後來自行蓋小木屋等語（見他字卷第117頁）；證人癸○○於偵查中證稱：購買土地後，自行蓋小木屋等語（見他字卷第122頁）；證人胡炯權（苗栗縣政府建設局建管課技佐）於偵查中證稱：土地上之7棟小木屋，都沒有在建造前取得建造執照，都是違章建築，後來有製作違章建築補辦手續通知單給違建人，請他們在收到該通知單一個月內補齊申請文件，後來這7棟違建的人都沒有在一個月內補申請建造執照等語（見偵字卷第54頁），依前揭證人之證詞，足認前揭承購戶於購買土地後，事先並未申請建造執照即自行動工興建小木屋，是前揭承購戶是否因陷於錯誤而購買土地，亦有疑問。
⒏被告於92年10月27日偵查中稱：「我只是賣土地的部分，
小木屋是售屋公司的張小姐（音譯： 張婉晴 ）賣的。」等語（見他字卷第75頁），被告於93年7月22日偵查中復供稱：「（問：何人銷售？）戊○○，約五十餘歲，住苗栗縣南庄鄉田美村2鄰68號，身分證Z000000000號。」等語（見偵字卷第43頁），而檢察官之偵查卷內亦有一件書面資料，記載仲介人為戊○○（見偵字卷第7頁），足認被告於偵查中己供稱係委託戊○○代為銷售，原審起訴檢察官於偵查中並未傳喚戊○○到庭查明被告委託戊○○銷售，被告有無對戊○○作如何之指示，檢察官起訴已未盡其舉證責任。況原審法院於95年6月13日傳喚證人戊○○，證人戊○○因遷移不明，而未到庭應訊，此有原審法院之送達證書一件附卷可稽（見原審卷第92頁），足認證人戊○○於原審審理中因所在不明而傳喚不到，嗣經原審辯護人捨棄傳喚證人戊○○，檢察官上訴意旨指摘原審未依職權傳喚戊○○，自與卷內資料不符。又本院審理中經傳喚證人戊○○，證人戊○○亦因遷移不明，而未到庭應訊，此有本院之送達證書一件附卷可稽（見本院卷第40頁），是證人戊○○於本院審理中亦因所在不明而傳喚不到，依現存卷內證據資料，並無證據足證被告有指示戊○○如何銷售之細節，原審據此認定被告與戊○○等銷售人員間並無犯意之聯絡，難認有何違誤。
⒐戊○○所樹立之廣告看板或散發之廣告傳單縱使有記載：
「總價98萬元，買地100坪」、「買地100坪送渡假屋」等字樣，惟依該廣告內容，僅是敘述買地100坪需98萬元，並送購買者渡假屋，並未在廣告上向承購戶提及購買100坪之土地即可興建合法之渡假屋，且戊○○與承購戶間訂立之買賣契約書並未記載：「購買之土地即可合法興建農舍或小木屋」，是被告縱使有看到前揭廣告之內容，亦難認定被告是否知悉戊○○有無對承購戶施用詐術之情事。⒑按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項
規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例意旨）。綜上各節說明，經檢視本件檢察官所提之各項直接證據及間接證據，就被告有無直接、間接或與他人共同施用詐術之積極或消極行為，均仍有若干合理懷疑未能排除，無從證明被告有常業詐欺之犯行。原審判決對於認定被告並無檢察官起訴書所指之犯行，已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則。原審因此以不能證明被告犯罪，判決被告無罪，經核並無不合。檢察官上訴仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所稱各節，仍無法動搖原判決之基礎，本件上訴為無理由，應予駁回。
⒒原審檢察官聲請傳喚辦理本案銷售土地移轉登記之代書徐
定禎部分，原審審酌證人寅○○於偵查中已明確證述辦過戶時是交身分證及印章給鄒阜惠等情，及原審前已認定被告係全權委託戊○○及其銷售人員辦理本案土地銷售之相關手續，本案土地之移轉登記予承購戶，僅需戊○○或其旗下銷售人員將收齊之證件及印章交予代書辦理即可，無須被告親自出面接洽之必要，即使代書到庭作證，亦應不足以證明被告知悉土地係移轉登記為數人共有，故原審認檢察官前開調查證據之聲請為無必要，而予駁回，並無不當，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官子○○到庭執行職務。
中華民國95年12月14日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國95年12月15日
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