裁判字號：最高法院91年台上字第3063號刑事判決
裁判日期：民國91年06月05日
裁判案由：常業詐欺等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三０六三號
上訴人庚○○
乙○○戊○○甲○○丙○○丁○○己○○右上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台中分院 中華民國 九十一年一月十六日第二審判決（八十八年度上訴字第二二００號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一四五一三、一六一三二、一九八二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定許 仲元 （另案審理）自民國八十五年十二月間某日起，分別在台中市○○路○段○○○號、台中市○○路○段○○○號，先後設立「大立互助聯誼會」（下稱大立互助會）、「巨才互助聯誼會」（下稱巨才互助會），以報紙廣告招徠會員，再對極需金錢週轉之不特定民眾，佯稱如繳納手續費成為會員，即可參加互助會，並標取或貸得所需之款項，而以此詐術向社會不特定之民眾詐取手續費為常業。上訴人戊○○自八十六年六月、七月間受僱到「巨才互助聯誼會」上班，對外自稱為「陳先生」，明知上情，仍基於常業詐欺之共同犯意聯絡，與 許仲元 及許仲元僱用之其他人員共同為常業詐欺行為，許仲元等人取得所謂手續費後，或未實際開標，或以另有他人出較高之利息得標，使大部分之入會者無法得標，而詐取手續費。嗣經警於八十六年七月二十八日查獲等情。因而撤銷第一審關於戊○○部分之判決，改判論處戊○○共同常業詐欺（累犯）罪刑，固非無見。
惟查常業犯為實質上一罪，其特質在犯罪之常習性、營利性，對某一常業犯罪之追訴，其起訴效力及於最後事實審判決前之犯行。原判決以理由欄五之㈡、㈢所述檢察官移送併辦部分之犯行，其犯罪時間與本件之犯罪時間相距達八個月以上，最長達二年六月，並非緊接，且戊○○曾自承八十六年七月二十八日被查獲後，即不想再以相同之方法犯罪，其間曾至水電行工作半年，嗣因離職另尋工作，才至 慶耀 開發有限公司應徵，詐騙客戶之手續費等語，因認移送併辦部分，係另行起意所為，不得併予審判。然查戊○○於原審辯稱：慶耀開發有限公司與「大立互助聯誼會」、「巨才互助聯誼會」，係同時間設立，其詐騙客戶手續費方法相同，伊於本件犯行被查獲後，即由許仲元引介至該公司任職，確屬本於同一犯意而為，因第二次被查獲後，不懂法律，害怕被判重刑，不敢直言仍從事同一性質工作，乃推稱「被查獲後，即不再以相同方法犯罪，其間曾至水電行工作約半年」等語（見原審卷㈡第三十八頁、第一一二頁）。而原判決理由欄五之㈡、㈢所載犯行，亦均係以詐取「入會費」、「手續費」為常業，與本件犯罪手段相同，則戊○○上開所辯如果屬實，此二部分犯行，能否謂係另行起意為之，即非無疑。究竟實情如何？上開所辯為何不可採？原審未進一步詳查、說明，顯有違誤，戊○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認有發回更審原因。又原判決理由欄四關於戊○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人庚○○上訴意旨略稱：㈠、原審似認庚○○係自八十五年十二月間開始將其銀行帳戶借予許仲元使用，但八十六年五、六月間，巨才互助聯誼會才成立，八十五年十二月間只有大立互助聯誼會，故八十五年十二月間，庚○○之銀行帳戶不可能用於巨才互助會，原判決未說明憑何證據證明八十五年十二月間庚○○之銀行帳戶用於巨才互助會，有判決不備理由之違誤。㈡、若原審非認庚○○於八十五年十二月間同意借帳戶供許仲元、 郭建清 使用，則究竟何時同意使用，是否同意供巨才互助會使用，原審未予審認說明，有調查未盡及理由不備之違誤。㈢、許仲元於八十九年七月十八日原審訊問時供稱不知郭建清如何對庚○○講帳戶如何使用，亦即許仲元未對上訴人表示借帳戶作何用，此有利之證言，何以不足採，原判決未說明，判決理由不備。㈣、許仲元或稱庚○○為人頭，或稱為副總，其先後所述亦多有矛盾，原審未予查明真相，而採信其矛盾之供述，有調查未盡及理由矛盾之違誤。㈤、 葉嘉琪 等人於警訊及偵查中係憑合約書上記載互助聯誼會負責人為庚○○，指庚○○為巨才互助會老闆，其供述為傳聞證據，不具證據力，原審採信之違法。㈥、 林慧晶 雖於第一審曾稱：庚○○曾向其收過二次錢，每次新台幣（下同）五千元或一萬元云云，但林慧晶於原審已否認此事，且林慧晶於警訊時稱不認識庚○○，許仲元稱庚○○為人頭或為副理，職位不高，則亦不可能向會計林慧晶收款，原審採信不利庚○○之證言，不採信有利部分證言，有理由矛盾及理由不備之違法。㈦、庚○○未實際參與業務，又非累犯，原判決量處有期徒刑三年，比其他共犯重，有量刑不當之違法等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、依庚○○所述，巨才互助會在案發前一個月餘前成立，則應係於八十六年六月中旬始成立，原審認乙○○於八十六年五月間即至巨才互助會上班，顯與卷內資料不符。㈡、原判決事實欄先認乙○○等人任「幹部或業務員」，嗣又謂乙○○等人為業務員，已有矛盾，究竟任何職，原審未查明及說明認定之理由，亦有未合。㈢、被害人 郭秀東 證稱：「我看到他（丙○○）與乙○○一起退錢給一男生。」，足證乙○○有依約退還未得標者之服務費，此有利之證言，原審不採信又未說明理由亦有違誤等語。上訴人甲○○上訴理由略稱：㈠、證人 林金柱 、 黃美月 依警方提供之相片，指甲○○為巨才互助會之「林副總」，但甲○○以「 何家駒 」名義對外接洽業務，且依林金柱所指「林副總」之使用電話，該「林副總」應為 林旭邦 ，甲○○於九十年十二月二十日具狀聲請傳訊林金柱及黃美月到庭指認，原審未傳，有調查未盡之違誤。㈡、依許仲元所言，巨才互助會係由庚○○負責運作，則許仲元應不知甲○○等員工是否知詐欺情事，甲○○在巨才互助會僅工作一個多月，未曾領薪，實不知有詐財情事，原判決引用許仲元之供詞，認定甲○○知情而為共犯，又未說明甲○○所辯為不可取之理由，有判決不備理由之違法等語。上訴人丁○○上訴意旨略稱：㈠、丁○○在巨才互助會工作僅二十多日，嗣因客戶 魏榮梧 未能借得款項，才知有異，即刻離職，事後已與 魏某 和解，足見未犯常業詐欺罪，原判決量刑過重。㈡、魏榮梧已撤銷告訴，原判決仍論以常業詐欺罪，顯有未當。㈢、系爭「 林逸旻 」印章，為以前工作人員留下，非丁○○所偽刻，郵務士亦無法證明丁○○在送達傳票證書上蓋「林逸旻」印章收受傳票，公司文書一向由會計簽收，原審未依丁○○之聲請傳訊會計林慧晶，自屬違法等語。上訴人己○○上訴意旨略稱：㈠、己○○受僱於許仲元，依許之指示工作，無權過問營運模式，化名「 黃聖欽 」登廣告招攬客戶，亦依許仲元命令為之，此乃在經濟不景氣時，糊一口飯吃不得已之做法，且被害人之匯款由僱主收取，退款與否亦無法左右，己○○因不知此係違法，被判罪，實屬冤枉。㈡、無證據證明己○○故意以詐欺為常業，原審論以常業詐欺罪，不當。㈢、原審量刑過重等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、丙○○在巨才互助會僅工作一個多月，為基層職員，不知互助會有詐欺情事，更乏證據證明丙○○以詐欺為常業，原判決以臆測方法率斷丙○○犯常業詐欺罪，為違法。㈡、原審以證人 陳郭秀東 、 黃一明 於偵查中指認丙○○之相片後，稱丙○○在巨才互助會上班之供述，作為認定丙○○犯常業詐欺罪之證據之一。但原審未傳訊此二名證人，剝奪當事人、辯護人對質、詰問之權利，顯屬違法。㈢、原判決未說明認定丙○○與其他被告間有犯意聯絡及行為分擔之證據及理由，而以推測方法認定為共同正犯，自有違誤。㈣、丙○○於原審九十年十一月三十日調查時辯稱：原判決附表編號一五二之十七本合約書只有 施學哲 、 林哲仲 二人是其客戶，其他不是，原審未查明另十五本合約書是否丙○○經手承辦，又未說明不予調查之理由，亦有違誤等語。惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原審認定上訴人庚○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○等人有原判決事實欄所載之犯行，係以：㈠、上訴人庚○○確係大立互助會、巨才互助會之名義負責人，已據該聯誼會法律顧問律師 楊俊樂 於偵查中證述明確，上述聯誼會之實際負責人許仲元於原審亦供證：「庚○○是我親戚之朋友，於八十五年年初來公司找我，因我有需要用到帳戶，親戚是郭建清，他介紹葉來借我台中英才郵局之帳戶」、「我對郭建清講要給葉一點錢，郭建清如何跟他講，我不知道，沒多久他就借我帳戶了」、「本來說好他（指庚○○）當人頭的，僅提供帳戶」、「（庚○○在巨才互助會）與大立差不多，任副總，月薪二、三萬元」、「（我向庚○○借人頭詐騙互助會手續費之事），他（指庚○○）知道，因我有告訴他」等語，共犯葉嘉琪、甲○○、戊○○、 王啟昌 、乙○○、丙○○等人於警、偵訊時，均供證上開互助聯誼會之負責人是庚○○等語，乙○○、林慧晶、 周港寶 三人於第一審並供證有見過庚○○等語。又參酌庚○○於偵、審中亦曾供述擔任互助聯誼會之負責人，林慧晶於第一審亦供證：庚○○曾跟伊收過二次錢，每次五千元或一萬元，是前任會計說庚○○要錢，就給他等語，足證庚○○否認參與上開互助聯誼會之業務，所辯係卸責飾詞。至於林慧晶於原審改稱庚○○未向其收款，是許仲元要其為不實之指證云云，惟其所述與許仲元所供不符，且許仲元嗣又否認此情，故 林女 翻異之詞，為不可採。㈡、上訴人乙○○約於八十六年五月間即大立互助會將要結束之際，受僱到巨才互助聯誼會上班，並自稱為張經理；上訴人甲○○、丙○○則均自八十六年六月間受僱到「巨才互助聯誼會」上班，甲○○並化名為「何家駒」，丙○○則化名為「 林宏銘 」；上訴人丁○○則自八十六年七月一日受僱到「巨才互助聯誼會」上班；上訴人己○○則於八十六年六月上旬受僱到「巨才互助聯誼會」上班，並化名為「黃聖欽」。上情業據乙○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○供承屬實。此外，尚有 林慧君 、 黃彥菁 ， 周旭龍 、葉嘉琪、郭建清、 鄭劍欣 、 張政益 、林旭邦、 吳梓榆 、 陳庭伸 、林妙真、 莊淑芳 、 馬維華 、 朱孟君 、 楊啟立 及其他不詳姓名成年人多人，亦受僱前往上述互助聯誼會工作，並據林慧晶等人供述明確，並有扣案如原判決附表所示之證物可資佐證。乙○○等人有在互助聯誼會上班並使用前開化名等情，亦經被害人陳郭秀東（指認乙○○、甲○○、 張益達 、丙○○、葉嘉琪、己○○、林慧晶）、 陳義峰 （指認乙○○）、黃一明（指認乙○○、甲○○、丙○○、丁○○、葉嘉琪、戊○○、己○○等七人）、黃美月（指認甲○○、黃彥菁、乙○○、葉嘉琪、林慧晶）、 李新裕 （指認乙○○、王啟昌、甲○○）、林金柱（指認甲○○、張益達、丁○○、己○○、周旭龍）、 黃潤妹 （指認周港寶、乙○○、甲○○）、李新裕（再指認甲○○、乙○○、王啟昌、己○○）、 陳振益 （指認乙○○、黃彥菁、林慧晶、己○○、周港寶、葉嘉琪）、 陳紹鋒 （指認甲○○、丁○○）等人指證無誤。上訴人丁○○化名為林逸旻，除據被害人陳紹鋒指認外，林慧晶亦供證其事，且丁○○亦於偵查中坦承有此化名，是上情亦堪認定。㈢、上開互助聯誼會之設立，旨在向會員騙取手續費，業據許仲元供述甚明，依據許仲元之供述，其在台中地區所設立之正揚、全球、大立、仲慶、元隆、俊達等互助聯誼會，共詐騙三千餘萬元，其中詐騙所得百分之四十約一千二百萬元依約分給營業專員，員工沒有底薪，員工所收手續費，由其（許仲元）與員工四六分帳，員工四、其六，有時五五分帳，員工薪資每月付帳，員工做超過一個月的，還繼續留下來做的均知道是去詐騙，若未超過一個月的大都是知道詐騙就自動離職。再參酌乙○○、周港寶、王啟昌、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○、張益達等人，在上開互助聯誼會工作，大部分均用化名，且依扣案證物顯示，其等對外均未見使用真名各情，若謂其等不知詐欺詳情，孰能置信？上開事實，復據告訴人魏榮梧、 陳星旺 及被害人林金柱、黃潤妹、黃美月、李新裕、黃一明、陳郭秀東、陳育賢、 張雅婷 、陳義峰、 蕭中天 、 戴欣婷 、 郭芳萩 、陳振益、 陳進財 、陳紹鋒、林志正、 林志昌 等人指訴甚詳。另「大立互助聯誼會」「巨才互助聯誼會」實際負責人許仲元亦到庭證稱：「帳戶有許 陳貴花 、郭建清、庚○○。 許陳貴花 是我鄰居，我向她借的，郭建清是我大哥的太太的弟弟，他曾經在大立工作一段時間，庚○○因為是員工，我向他借」、「（問：是否……並未實際開標？）是的，如果有無法控制的客戶來標，我們會自行加入比較高金額標單，防止其得標，目的都是在詐騙，新進員工來時，會教他們如何如何作，員工都知道是在詐騙手續費五千元」、「庚○○知道用互助會騙手續費」等語。且乙○○等人，每招攬一名會員，即通知匯入五千元之手續費（依據王啟昌之供述，五千元由公司抽取三千元，業務員抽取二千元，並以此方式獲利），又每招攬一至二十會，每會尚可分得佣金二千元；招攬二十一至三十會，每會可分得佣金二千一百元；招攬三十一至四十會，每會可分得佣金二千二百元；招攬四十一會以上，每會可分得二千五百元佣金，並有獎金五千元；招攬八十會以上，另有獎金六千元，上情並據王啟昌、林慧晶、戊○○等人供述明確。王啟昌於原審法院訊問時，尚供承：「（如覺得最高標信用不夠，不願意借給他），會告訴他有人出的標金更高，如果他出的是公司規定的最高三千五百元，就說有好多人都出三千五百元，依抽籤，他沒有抽到，這是經理告訴我們對客戶如此講」等語，上訴人丁○○亦供認：「公司有製造假的投標金額為三千五百元」等語。綜上，乙○○等人所辯不知互助聯誼會詐欺之情云云，均不足取。㈣、此外，復有庚○○在台中英才郵局第００三六六三｜一號、許陳貴花在太平宜欣郵局第０四八七七八｜０號、郭建清在台中漢口路郵局第０三０四九三｜六號等帳戶之往來明細在卷可稽，及有如原判決附表所示之扣押物品扣案足資佐證，庚○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○等人受僱於許仲元所設立經營之上開互助聯誼會，利用在報紙上刊登不實之借貸廣告，以加入互助會須繳交手續費名義，並以前開方式騙取入會者所繳交之手續費，其等顯有以此為職業，賴以為生，而為常業詐欺之犯意與行為。事證明確。㈤、上訴人丁○○確有化名為「林逸旻」，已如前述，又依台灣台中地方法院檢察署送達證書上蓋用「林逸旻」之印文，表明係由本人收受該開庭傳票，顯見丁○○確有在八十六年七月一日受僱到「巨才互助聯誼會」上班之後，有在不詳之時、地，利用不知情之印章店人員，偽刻「林逸旻」之印章一枚，並於八十六年七月二十六日下午三時十分許，蓋用該偽造之印章在前揭送達證書上，表示收受該傳票之送達後，持交郵務人員送回台灣台中地方法院檢察署之行為。其偽造「林逸旻」之印章及在上開送達證書，偽造「林逸旻」之印文，均足生損害於「林逸旻」本人及台灣台中地方法院檢察署傳票送達之效力。丁○○此部分之犯行亦堪認定。為其所憑之證據及認定理由。並認上訴人乙○○等人所為，成立刑法第三百四十條之常業詐欺罪，丁○○另成立刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，其所犯二罪間有裁判上一罪之牽連關係，從一重之常業詐欺罪處斷，均於法定刑內量處其刑。並指駁、說明上訴人等否認犯罪，所辯為卸責飾詞；公訴意旨認上訴人等另犯組織犯罪防制條例之罪部分，不能證明上訴人等犯此罪，因公訴人認此部分與前揭有罪部分有牽連關係，而不另為無罪之諭知。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查原判決已明確認定許仲元於八十五年十二月間設立「大立互助聯誼會」時，即已徵得庚○○之同意，使用庚○○之郵局帳戶，八十六年五月間「巨才互助聯誼會」成立後，亦使用該郵局帳戶，庚○○知情亦同意，並已說明其所憑證據與理由，庚○○上訴意旨謂原判決認八十五年十二月間許仲元即使用其郵局帳戶用於巨才互助會，又未調查其是否同意使用於巨才互助會云云，尚有誤會。原判決係認許仲元原與庚○○講好，庚○○只當人頭，提供帳戶，但後來庚○○進而在互助聯誼會任副總，月薪二、三萬元，此並無矛盾之處。葉嘉琪等人係依憑互助聯誼會與被害人簽訂之合約書記載互助聯誼會負責人為庚○○，而於警訊、偵查中指稱庚○○為負責人，並非聽聞他人所言庚○○為負責人而為上開供述，故其供述並非傳聞證據。原判決採信林慧晶所稱庚○○曾向其收款之不利供述，當然排除林慧晶事後翻異之詞，此為原審採證之當然結果，原判決自不必說明另一部分供詞為不足採之理由。許仲元及上訴人等人係以詐取手續費為常業，大部分入會者均無法得標、貸得款項，原判決已說明甚詳，至於偶而有被害人及時至該互助聯誼會要求退款，上訴人等為免麻煩或出事而退費，乃不得已之例外，尚難據此為有利上訴人之認定，故陳郭秀東所稱曾目睹丙○○及乙○○一起退款予一男生等情，並非有利之證據，原判決未說明其不足為有利上訴人等之認定，於判決本旨不生影響，尚難認有判決不備理由之違法。證人林金柱、黃美月於警訊時雖曾指甲○○自稱「林副總」，但原判決並未依此認定甲○○化名「林副總」，而係認其化名「何家駒」，故甲○○是否自稱為「林副總」，並非待證之重要事項，原審未依甲○○之聲請傳訊林金柱、黃美月調查此事，不得指為違法。常業詐欺罪並非告訴乃論之罪，上訴人丁○○與被害人魏榮梧和解，魏某表示撤回告訴，自不影響案件之訴追。原審已傳訊送達傳票予「林逸旻」之郵務士 張超 謀，據 張超謀 稱如係由他人代收，會附記代收字樣，而收受系爭傳票者，並未表示代收，則原審認收受者為自稱「林逸旻」之丁○○，難認有違論理法則或經驗法則，況丁○○與會計林慧晶均在一樓上班，如丁○○在場，自無由林慧晶代收之理，如丁○○不在場由女性之林慧晶代收，郵務士亦無不記載代收之可能，故丁○○辯稱傳票由林慧晶代收云云，為事實之爭執，又無證據證明，其上訴執此指摘，亦非合法之上訴理由。不得因不知法律而免除刑事責任、刑法第十六條前段定有明文，上訴人己○○以其因經濟不景氣，找工作不易，才為前述行為，且不知此係犯罪，指摘原判決論處其常業詐欺罪刑為違法，亦有誤會。證人在偵查中或審判中，已經合法訊問，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條規定甚明，證人陳郭秀東、黃一明於檢察官偵查中已指證上訴人丙○○有在巨才互助聯誼會上班，丙○○亦供承此事，足見二名證人之陳述已甚明確，自不得再行傳喚，丙○○上訴意旨謂原審未傳訊二證人與其對質、供其詰問為違法，顯與上述規定不合，並非合法之上訴理由。依原判決附表之記載，編號一五一至一七七號之物，係在二樓辦公桌取出，為丙○○、與共犯供犯罪使用之物，其中第一五五、一五八、一六０、一六
四、一七０、一七一、一七二號證物，係丙○○所有經辦之資料，足見原判決並非認定編號一五二之十七本合約書均係丙○○一人承辦之資料，丙○○上訴意旨謂原判決認該十七本合約書均為其經辦之資料，並指摘原審未調查是否只有二本為其經辦之資料為違法，尚有誤會。至於上訴人等其他上訴理由均係對原判決已有論列說明，及原審依憑證據所為論斷與量刑之合法職權行使，依憑己見，仍執陳詞，所為之任意指摘，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，此部分之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年六月五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月十四日