裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1778號刑事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1778號上訴人即被告甲○○選任辯護人 鍾美馨 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1164號中華民國98年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第29558號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年陸月。褫奪公權捌年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例等案件，本院以81年度上訴字第254號判處應執行有期徒刑6年，經最高法院駁回上訴確定，於民國85年2月17日假釋出監，復因違反麻醉藥品管理條例等案件，經原審法院以85年度訴字第1403號判處應執行有期徒刑6年3月，經本院駁回上訴確定，並與上開撤銷假釋之殘刑接續執行，復經減刑後，於96年10月15日執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年8月16日某時，在高雄縣大寮鄉山井村某檳榔攤，同時以新臺幣（下同）32萬元之價格販賣2兩海洛因及以6萬元之價格販賣1兩甲基安非他命予 陳益生 （合計售價為38萬元），陳益生則交付20萬元現金予甲○○，其餘價款則以甲○○先前積欠陳益生之賭債扣抵。嗣於97年8月19日下午4時20分許，陳益生欲自其位於高雄市○○區○○路○○○號13樓之租屋處開車外出時，為警持搜索票在該大樓地下室停車場查獲，在其所駕駛之車號0000-00號自用小客車內（起訴書誤載為陳益生身上）扣得其向甲○○所購買之海洛因6包（經法務部調查局鑑定確認結果，其中白色碎塊狀4包合計淨重58.22公克，空包裝總重2.77公克，純度42.57％，純質淨重24.78公克；其餘2包合計淨重1.59公克，空包裝總重0.71公克，純度60.95％，純質淨重0.97公克）、甲基安非他命4包（毛重合計25.13公克，驗前淨重22.344公克，驗後淨重22.334公克，純度83.8％，純質淨重18.724公克）與本件販賣毒品無關之電子磅秤1台、化妝包1個，及在上開租屋處扣得空夾鏈袋2包，而循線查悉上情。
二、案經海巡署南部地區巡防局高雄縣機動查緝隊、高雄縣政府警察局移送暨臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者；經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫附設醫院）97年9月9日編號0000-000、227號之書面檢驗報告及法務部調查局97年10月8日調科壹字第09723039400號濫用藥物實驗室鑑定書（偵一卷第56、60-61頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係臺灣高雄地方法院檢察署囑託鑑定之書面報告，依據上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，均有證據能力。
二、又被告所使用之0000000000號行動電話之監聽譯文（監聽期間自97年8月1日起至同年月29日止），有臺灣高雄地方法院核發之通訊監察書在卷可憑（偵一卷第57頁），並經本院向該院調取97年聲監字第1483號卷查明屬實，又該通訊監察書所載之涉犯法條為毒品危害防制條例第4條第1項，符合核發通訊監察書要件，本案通訊監察之程序並無違誤之處，被告及辯護人對於通訊監聽譯文亦同意作為證據（本院卷第38-39、55頁），從而上開與通訊監察所得資料相符之通訊監聽譯文，自有證據能力。
三、本件證人陳益生於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，其於偵查中具結後之證述，應適宜為本案之證據而有證據能力。
四、又證人陳益生於00年0月00日偵查中未經具結向檢察官所為之證述部分：
刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。查證人陳益生於上開期日，係經檢察官以被告身分進行傳喚、訊問（偵一卷第7-10頁），則證人陳益生在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，惟證人陳益生嗣後既經原審以證人身分命具結而為陳述，並經被告及其辯護人之反對詰問（原審卷二第38-47頁），且查無顯有不可信之情況者，揆諸上開說明，自得依刑事訴訟法第
159條之1第2項之規定，認有證據能力。
五、證人陳益生於00年0月00日警詢中證述：本件扣案之第一毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係其向綽號「牛糞」（甲○○）所購買，他的電話為0000000000號，海洛因1兩為16萬元、甲基安非他命1兩為6萬元等語（警卷第13頁背面），並於同年9月5日於警詢證稱：我的毒品主要來自甲○○等語（偵一卷第31頁），與其於原審證述：本件查扣之第一、二毒品，係其在文信路向1位綽號「 阿坤 」的人所購買（原審卷二第38頁），已有不符，本院審酌證人陳益生於警詢之陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，且因較無時間或動機去編造事實或因同情被告、被告求情等因素介入影響，亦較難認與被告間有勾串情事，且證人陳益生在偵查中亦證稱：我稱呼甲○○為「牛屎」，其使用之電話為0000000000號，上開查扣之海洛因及甲基安非他命是我向甲○○購買的等語（偵一卷第40頁），是其在警詢陳述時之各種外部情況觀之，虛偽陳述之危險性甚低，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，應具有較可信之特別情況，且亦為證明被告販賣第一、二級毒品之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159條之1至第159條第4規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第38-39頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予陳益生之犯行，辯稱：陳益生因賭博輸錢向我借錢再賭，我不借他，雙方發生口角及肢體衝突，陳益生因此懷恨刻意誣陷，且依卷附監聽譯文，亦顯示陳益生才是賣家，其並無本件販賣毒品犯行云云。經查：
㈠、本件海巡署高雄縣機動查緝隊等專案小組人員，於97年8月19日下午4時20分許，持搜索票在陳益生上開租屋處大樓地下停車場，在陳益生所有之車號0000-00號自用小客車內，查扣上開海洛因6包、甲基安非他命4包及電子磅秤1台、化妝包1個，並在上開租屋處扣得空夾鏈袋2包等情，業據證人陳益生於警詢、偵查及原審證述明確（警卷第13頁、偵一卷第8-9、40頁、原審卷二第38-47頁），並有搜索扣押筆錄、毒品初步鑑驗報告單、刑案現場照片在卷可參（警卷第2-5、17-19頁、偵一卷第50頁），復有扣案之疑似海洛因碎塊、粉末及疑似甲基安非他命之白色晶體可資佐證。又上開扣案白色碎塊狀4包、白色粉末2包，經送往高醫附設醫院檢驗結果，均含第一級毒品海洛因成分（6包毛重共62.92公克，驗前淨重59.901公克，驗後淨重59.891公克，純度58％，純質淨重34.742公克），嗣經法務部調查局鑑定確認結果均含有海洛因成分（其中白色碎塊狀4包，合計淨重
58.22公克，空包裝總重2.77公克，純度42.57％，純質淨重24.78公克；其餘2包，合計淨重1.59公克，空包裝總重
0.71公克，純度60.95％，純質淨重0.97公克。註：因上開二單位所鑑定之海洛因純度及純質淨重未臻一致，爰以調查局鑑定之純質淨重較少，作為事實認定之依據）；另扣案白色晶體4包經送高醫附設醫院鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分（毛重共25.13公克，驗前淨重22.344公克，驗後淨重22.334公克，純度83.8％，純質淨重18.724公克）等情，有法務部調查局97年10月8日調科壹字第09723039400號濫用藥物實驗室鑑定書及高醫附設醫院97年9月12日高醫附科字第0970003057號函暨檢驗報告在卷可稽（偵一卷第56、60-61頁），是上開事實，均堪認定。
㈡、又上開扣案之海洛因及甲基安非他命，係證人陳益生於00年
0月00日某時，在高雄縣大寮鄉山井村某檳榔攤，向被告（綽號「牛糞田」）以32萬元之價格販入2兩海洛因及以6萬元之價格販入1兩甲基安非他命，並現場交付現金20萬元與被告，餘款則以賭債扣抵之事實，業據證人陳益生於00年0月00日警詢證稱：上開扣案之第一、二級毒品皆係我在高雄縣大寮鄉山井村一個檳榔攤內，向綽號「牛糞」之男子所購買，我都是和他以電話聯絡，他的電話為0000000000號，約
四、五十歲，向他購買毒品之價格，第一級毒品海洛因1兩16萬元，第二級毒品甲基安非他命1兩6萬元等語（警卷第13頁正反面）；又於97年8月20日偵查中證稱：扣案毒品是於97年8月16日在大寮鄉山井村的檳榔攤跟綽號「牛屎田」買的，當時買海洛因2兩32萬元及安非他命1兩6萬元，總共交付20萬元現金給他等語（偵一卷第8-9頁）；再於97年
9月5日警詢中證稱：我的毒品主要來自甲○○等語（偵一卷第31頁）；復於97年9月24日於偵查中具結證稱：我於97年8月16日在大寮山井村的檳榔攤向甲○○買了1次毒品，如上開97年8月20日的偵訊筆錄所載，我稱呼甲○○為「牛屎」，他使用行動電話為0000000000號，我於97年8月19日被查獲的海洛因及甲基安非他命都是向甲○○買的，97年8月16日查扣之毒品是向 沈方田 購買所剩下的等語（偵一卷第40頁）；另於98年1月7日即其販賣毒品案件審理時證稱：
扣案之海洛因與甲基安非他命係於97年8月16日向甲○○買的，總共買2兩海洛因及1兩甲基安非他命，買時有秤過重量。甲○○賣給我的時候，海洛因和甲基安非他命有分裝好。我買海洛因1兩16萬元，甲基安非他命1兩6萬元，我付了20萬元給甲○○，其餘是用賭資扣除等語（參見97年度訴字第1551號案件98年1月7日審判筆錄第16-17頁，即本案偵二卷第30-31頁，且該筆錄內容經本院調取原卷核閱無誤）。顯見證人陳益生為警查獲後，於警詢、偵查及原審均證（供）稱：上開扣案之海洛因及甲基安非他命均係其於97年
8月16日某時，在高雄縣大寮鄉山井村某檳榔攤，向被告（綽號「牛糞」「牛屎」「牛屎田」）以32萬元之價格購買2兩海洛因及以6萬元之價格購買1兩甲基安非他命，並當場交付20萬元現金予甲○○，其餘款項則以被告積欠之賭債扣抵，且被告持用之行動電話為0000000000號等語，其對於購買毒品之時間、地點、價格、數量、支付價金與連絡交易毒品之方式、出賣人之連絡電話、綽號、年齡等事項，均能鉅細靡遺，並詳加證述，且所述內容前後一致，並無相互矛盾之情，顯見其上開所證內容，並非憑空虛構；佐以被告於原審亦供稱：0000000000號行動電話係我本人在使用，我的綽號叫「牛屎」「牛屎田」，亦曾與陳益生有一起賭博等語（原審卷二第71、72、72之1頁），均核與證人陳益生所證關於被告之綽號、持用行動電話門號、年齡（約40至50歲之間，詳卷內被告之年籍資料）及被告因賭博積欠陳益生賭債等情，完全相符，益見證人陳益生前揭證詞，其憑信性甚高，應可採信。
㈢、被告雖辯稱陳益生因賭博輸錢向其借錢，其不願出借，雙方發生口角及肢體衝突，故陳益生因此才刻意誣陷云云。惟查：
⒈被告所辯曾與陳益生因金錢借貸而發生肢體衝突一事，並無
法詳述確切之發生時間、地點、在場目擊證人等相關資料以供法院查證，僅作空泛抗辯，其上開所辯是否屬實，已有疑義。
⒉又證人陳益生意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二
級毒品甲基安非他命之犯意，於上開時間、地點，以前揭價格向被告販入扣案之海洛因及甲基安非他命，經原審法院審理後，認其涉犯販賣第一、二級毒品罪證明確（想像競合犯），於98年1月21日以97年度訴字第1551號判處有期徒刑17年（並未以毒品危害防制條例第17條減輕其刑），本院以98年度上訴字第343號判決上訴駁回，嗣經最高法院於98年7月16日以98年度臺上字第4043號判決駁回上訴確定等情，業據本院調卷查明屬實，並有刑事判決書可憑（本院卷第61-7
9頁），而觀之上開卷證，可知陳益生為警查獲後，於警詢、偵查及原審均證（供）稱：本件扣案之第一、二級毒品係其於上開時、地，以前揭價格向被告所購買，已如前述，嗣經原審法院於98年1月21日判處有期徒刑17年，且未以毒品危害害防制條例第17條減輕其刑後，於98年3月10日本案偵查中，仍以證人身分具結證稱：我於前案（即其所犯毒品案件）偵查中之證詞並沒有作偽證（即所述內容均實在）。（跟沈方田買過幾次海洛因）97年8月19日被查獲（即本案）的那1次。（有無向沈方田買甲基安非他命）…有向甲○○買甲基安非他命及海洛因，…等語（偵二卷第39頁），足見陳益生於前案偵、審中，並未為邀減輕其刑之寬典，而為不利於被告（販賣者）之陳述，益見其所述本件查扣之毒品係向被告所購買等情，應屬真實。
⒊雖證人陳益生於原審另證稱：其為了洩恨，才於警詢中誣指
被告云云，然證人陳益生於原審已明確證稱：上開97年8月20日警詢筆錄是照我意思陳述，我當時不知道「牛糞」之名字叫甲○○。檢察官沒有叫我誣告甲○○，我只知道他叫「牛糞」，檢察官把甲○○及王綜焱口卡拿出來給我辨識，我指甲○○的口卡說這個人就是「牛糞」。我在警詢時只是要交代東西（扣案毒品）從哪裡來的，我沒有想要陷害「牛糞」（甲○○）等語（原審卷二第46-47頁），足見證人陳益生於警詢及偵查中證述扣案之毒品係其向被告所購買一節，並非基於洩恨而誣指被告；佐以證人陳益生於警詢已證述「牛糞」之聯絡電話及交易地點，核與被告所使用之電話及出入地點相符，益證扣案之毒品確係陳益生向被告所購買，證人陳益生上開所述，顯係基於在場被告之壓力所為不實證述，並無可採。至於證人陳益生於原審又證稱：扣案之毒品係其於文信路向綽號「阿坤」之成年男子所購買，因被查獲前幾天，被告邀其前往高雄縣大寮鄉山井村檳榔攤賭博，其在該處輸了二、三十萬元，被告不讓其繼續玩而懷恨在心，才於警詢中證稱毒品係向「牛糞」（被告）購買云云，然證人陳益生於另案偵查及原審均已證（供）稱：其向被告購買2兩海洛因32萬元及1兩甲基安非他命6萬元（合計38萬元），其支付現金20萬元給被告（牛糞），其餘價款則用賭資扣抵等語（已詳如前述），可見證人陳益生係贏錢之一方，才有「賭債」（債權）可供扣抵，其嗣後改口證稱：因賭輸無法翻本才設詞誣陷被告等詞，與其偵查中所述已有矛盾；又倘證人陳益生確因賭博輸錢急向被告借錢，衡情陳益生當時應該已無充裕資金可供購毒，其又豈能支付價金取得扣案價值數十萬元之毒品？賣毒者又豈願平白讓其賒欠？顯與常理不符；況證人陳益生並未能提供綽號「阿坤」之相關年籍資料以供法院傳喚調查，足見綽號「阿坤」之人乃係其所虛構，以便迎合被告前揭辯詞，故其上開迴護被告之證詞，並不足採，不能執為有利於被告之認定。
㈣、至被告及其辯護人辯稱：依97年8月16日13時56分被告與陳益生之監聽對話內容，顯示陳益生是賣家，被告才是買家云云（本院卷第37、41頁）。惟查：經本院調取被告所持用之0000000000號行動電話97年8月間之通訊監察卷證（97年度聲監字第1483號，譯文內容附於97年度聲監續字第1829號），並查無被告與陳益生於00年0月00日13時56分之通話譯文，嗣經比對卷內資料，可知被告及其辯護人所指「97年8月
16日13時56分」監聽譯文，係指「97年8月6日1時16分」之監聽譯文（此有偵一卷第40頁證人陳益生97年9月24日偵訊筆錄及同卷第58頁之監聽譯文可憑），茲因原審受命法官訊問證人陳益生時誤述監聽日期為「97年8月16日13時56分」（原審卷二第46頁），致被告及辯護人援引該錯誤日期為上開抗辯，先予敘明。又被告及陳益生於原審均不爭執卷附97年8月6日1時16分監聽譯文內容係其等之對話（原審卷一第69頁背面-7頁、原審卷二第40、48頁），而證人陳益生於原審已證稱：該通監聽譯文並非我要賣毒品給被告等語（原審卷二第46頁），再佐以證人陳益生於偵查中具結證稱：上開通訊監察譯文內容，當時是我跟甲○○要買安非他命，要買8萬5千元，約37.5公克，約在鳳山交易，後來就沒聯絡了。97年8月19日被查獲的海洛因、甲基安非他命是跟甲○○買的，都是97年8月16日跟他買的毒品剩下的等語（偵一卷第40頁），足見該通譯文內容與本件販賣毒品案件無涉，此由該通譯文監聽日期為97年8月6日，與本件被告販賣上開扣案毒品給陳益生之時間（97年8月16日），二者前後相隔10日之久，難認具有關聯性，亦可明瞭。反由上開97年度聲監字第1483號卷附監聽譯文（譯文附於97年度聲監續字第1829號卷），可知於97年8月間，有諸多不特定人（下稱B）撥打被告持用之0000000000號行動電話（下稱A）向被告洽談購買毒品事宜，此有下列監聽譯文可憑：①97年8月8日22時24分：「B：我朋友說要處理4個男人，有沒有」「A：4個」「B：說1個82可不可以」「A：你就跟他說等久一點」「B：這樣子沒有辦法哦」「A：你就跟他說88，對不對」「B：哦哦，好好」。②同年月12日零時56分譯文：「B：我要拿男生」「A：嗯」「B：男生半半」「
A：半嗎」「B：嗯」「A：你過來貨櫃這邊」「B：好」。③同年月12日2時1分譯文「B：朋友要女生」「A：什麼」「B：女生，要好的」「A：好的貴啊」「B：你那邊開多少」「A：差不多2萬6、2萬8」「B：這樣唷，沒辦法」「A：那2萬6」「B是唷」「A：嗯」，…等（茲因通訊內容繁多，爰不逐一論列，以上各譯文均見本院影印之通訊監察卷宗）。又所謂「男生」「女生」等語，係坊間交易「甲基安非他命」及「海洛因」之代稱，另「半半」「
2萬6」等詞，則係毒品數量及價格之事實，均為本院職務上所知悉之事項，是由上開監聽卷證，顯示被告於97年8月間確有從事販賣海洛因及甲基安非他命予不特定人之犯行，且由被告在電話中與購毒者商討毒品之交易價格，可知被告亦具有營利意圖無訛。
㈤、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。被告有施用毒品之習慣，有臺灣高等法院被告前案紀錄表卷可憑（本院卷第16-22頁），其顯已知持有、販賣毒品均為法所不許，且販賣毒品犯行之法定刑度甚重之事實，依一般經驗法則，其苟非意在營利，又何須干冒為警查獲被判重罪之風險將海洛因及甲基安非他命賣予陳益生，再參酌上開監聽譯文，可知被告於販賣海洛因及甲基安非他命過程中，均會與購毒者商討毒品之交易價格，倘未符合其出售牟利之價格，並不會輕易出售，藉此達到營利之目的，是被告販賣扣案之毒品給陳益生，應具有營利之意圖，亦可認定。
二、綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上揭販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，均堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、比較新舊法：按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項於98年5月20日業經修正公布，自應依刑法第2條第1項規定比較新舊法。查修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」；另修正前該條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」。經比較修正前後條文內容，修正後所定罰金刑最高數額均較修正前提高，自以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定論處，較有利於被告。
二、按海洛因、甲基安非他命分為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪。被告因販賣而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為已為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一個販賣行為，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係一行為同時觸犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一較重之販賣第一級毒品罪處斷。又被告有事實欄所載之犯罪前科紀錄，於96年10月15日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（本院卷第16-22頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均係累犯，應各依刑法第47條第1項規定，就法定本刑為有期徒刑及罰金部分加重其刑，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則依法不得加重。再按修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，不可謂不重，若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、次數、獲利金額及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害之唯一方法，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有情輕法重之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本件被告販賣海洛因對象單一、次數為1次、數量2兩，被告此等行為，其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同並論，尤以大盤毒梟販賣第一級毒品數公斤以上，亦少有處以極刑者，是倘處以法定最低度刑無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕，而有情輕法重之處，爰就其所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。
三、原審予以被告論科，固非無見。惟查：
㈠、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項於98年5月20日業經修正公布，經比較新舊法結果，均以修正前之規定較有利於被告，原判決未比較適用，逕適用現行毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定論處，已有違誤。
㈡、本件被告販賣給陳益生之毒品，係員警在陳益生所駕駛之自用小客車內查獲，原判決誤認係在陳益生身上查獲，認定事實亦有未當。
㈢、原判決所認定之事實係被告以32萬元販賣2兩海洛因予黃益生，惟判決理由關於被告販賣第一級毒品依刑法第59條規定酌減部分，則認定被告販賣海洛因之價格合計38萬元，將販賣第二級毒品之6萬元一併計入販賣第一級毒品之價格內論述（原判決第8頁倒數第6-7行），亦有事實與理由矛盾之違法。
四、被告上訴意旨否認販賣毒品犯行，雖無理由，然原判決既有上述可議，自應由本院撤銷改判。本院審酌被告前因施用毒品遭觀察勒戒、強制戒治（有上開前案紀錄表可參），當深知毒品對人體之危害性，竟圖一己私利而出售牟利，販賣海洛因及甲基安非他命，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，並參酌其販賣毒品次數只有1次，販售對象單一，犯罪情節及惡性尚非重大，及犯後否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑17年6月，又依被告販賣海洛因之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，均併予宣告褫奪公權8年，以資懲儆。被告販賣第一、二級毒品所得20萬元雖未扣案，然既為被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又本件被告所販賣之毒品售價合計雖係38萬元，惟其中18萬元陳益生係以賭債扣抵，已如前述，而毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳、抵償之諭知，故陳益生上開以賭債扣抵18萬元部分，自不在沒收追償之列。至扣案之海洛因6包及甲基安非他命4包，業經被告販售交付而屬陳益生所有，並在陳益生另案所犯販賣毒品案件諭知沒收銷燬，有上開刑事判決書在卷可憑，爰不在本案宣告沒收；另扣案電子磅秤1台、化妝包1個及空夾鏈袋2包，經核與本件販賣毒品犯行無涉，均不予宣告沒收，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第55條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國99年2月10日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官莊松泉法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年2月10日
書記官黃琳群附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。