裁判字號：臺灣 高雄 地方法院98年訴字第1164號刑事判決
裁判日期：民國98年11月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1164號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現羈押於臺灣高雄看守所指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第29558號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年陸月，褫奪公權捌年。未扣案之販毒所得新臺幣貳拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以甲○○之財產抵償之。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例等案件，由臺灣高等法院高雄分院以81年度上訴字第254號判處應執行有期徒刑6年，經最高法院駁回上訴而確定，入監服刑至民國85年2月17日假釋出監，復於假釋期間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高雄地方法院以85年度訴字第1403號判處應執行有期徒刑6年3月，再經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴而確定，接續執行上開假釋殘刑，並經減刑後，於96年10月15日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品與第二級毒品，不得販賣或持有，竟基於意圖牟利而販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年8月16日，高雄縣大寮鄉山井村某檳榔攤，以新台幣（下同）320,000元之價格販賣2兩海洛因及以60,000元之價格販賣1兩甲基安非他命予乙○○，乙○○則交付200,
000元現金予甲○○，其餘以甲○○先前積欠乙○○之賭債抵償。嗣於97年8月19日16時20分許，經警持搜索票搜索高雄市○○區○○路○○○號大樓地下室停車場，當場於乙○○身上扣得向甲○○所購海洛因6包（淨重59.901公克）、甲基安非他命4包（淨重22.344公克）與電子磅秤1個，並在該大樓13樓乙○○住處扣得夾鏈袋2包，而循線查悉上情。
二、案經海巡署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊、高雄縣政府警察局移送暨臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、證人乙○○於警詢、偵查及另案審理中之供述有證據能力：㈠證人乙○○業於本院審理時由檢察官、被告甲○○及辯護人
進行交互詰問而保障被告甲○○之對質詰問權，合先敘明。㈡按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被
告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。
是證人乙○○於另案【97年度訴字第1551號（以下簡稱另案一審），98年度上訴字第343號（以下簡稱另案二審）】中以被告身份所為之陳述，依法自有證據能力。又證人乙○○既已於本院審理時經交互詰問，且於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結而無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項亦得為證據。
㈢按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。又所謂外部情況之認定例如：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。經查，證人乙○○就被告販賣第一、二級毒品之犯行，業於97年8月20日【海岸巡防總局南部地區巡防局97年8月20日高縣機字第0970015135號卷（以下簡稱警一卷）第13頁反面】、97年9月5日【台灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第23245號卷（以下簡稱偵一卷）第31頁】警詢中，明確證稱遭查扣之毒品係向被告於上揭時、地買入及買入之數量、金額，但於本院審理時，則翻異前詞，證稱：係向姓名年籍不詳綽號「 阿坤 」（以下簡稱「阿坤」）之成年男子於文信路酷酷龍遊戲場購買，警詢中會供出牛糞（即被告之綽號）是因為渠與被告賭博輸錢，被告不許渠繼續玩來翻本，故懷恨在心而想要陷害被告，嗣後在另案偵審中因恐翻供對自己不利，故均陳稱係向被告購買毒品云云。本院審酌證人乙○○於警詢中詢問時之外部情狀，警詢並無以強暴、脅迫、利誘等不正方式取得證人乙○○供述之情事，證人乙○○對於警詢係出於自己意思之供述亦不爭執，亦與嗣後於檢察官訊問時具結證述之內容相符。證人乙○○雖供稱係因賭博輸錢無法翻本而懷恨在心云云，然證人乙○○於另案一審中係供稱：渠付了200,000元，其餘用賭資扣除【台灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第29558號卷（以下簡稱偵二卷）第31頁】，足見證人乙○○係贏錢之一方才有可能以賭資扣除，渠嗣後改口因為賭輸無法翻本，故設詞構陷被告云云，顯係維護之詞。再者，證人乙○○於警詢中除供出被告外，尚有供出姓名年籍不詳綽號「忠義」、「天成」、「明南」等成年男子及聯絡電話，於審判中突翻異前供，供出一名無聯絡電話以供查證之「阿坤」（苟有此人，被告或辯護人亦應聲請傳喚，但顯然無跡可查），本院審酌證人乙○○與被告應無仇恨嫌隙（賭債懷恨之說不可採如前所述），衡諸常情，應無設詞誣陷被告之理，況證人乙○○於警詢之陳述，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，且無被告在庭時之內心壓力存在，且證人乙○○於另案為被告時，審理中之一審、二審及最高法院上訴之訴狀中均無為相反之陳述，是渠於警詢之陳述應具較可信之特別情況且為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，依前揭規定，證人乙○○於警詢中之陳述，自應具有證據能力。
二、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告有證據能力：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年9月9日檢驗報告（見偵一卷第60、61頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係屬台灣高雄地方法院檢察署囑託鑑定，則上開檢驗報告，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
三、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條之5第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。本件檢察官、辯護人及被告於本院準備程序，就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除否認證人乙○○警詢、偵查陳述之證據能力外，餘均表示無意見，且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予乙○○之犯行，辯稱：係乙○○基於賭博恩怨才誣陷伊，害伊跑路（即遭通緝），辯護人則為被告辯稱：本件毒品均在乙○○處扣到，沒有於被告住處扣到毒品，且依照監聽譯文亦可反證是乙○○要拿毒品給被告看，不是被告要賣毒品給乙○○云云。經查：
㈠被告有於上揭時、地以如事實欄所示之價格、數量販賣毒品
海洛因、甲基安非他命予證人乙○○等情，業據證人乙○○於警詢、偵查及另案審理中供、證述綦詳（警一卷第13頁反面、偵一卷第31頁、偵二卷第30、31頁、另案一審卷第180頁反面至第181頁、另案二審卷第47頁），並經本院依職權調閱被告為乙○○之另案一審、二審卷宗核閱屬實，證人乙○○雖於本院審理時證稱：係於警詢時為了洩恨才誣指被告云云，然證人於本院審理時明確證稱：警詢時只是要交代東西哪裡來，沒有想要陷害被告（即牛糞）（見本院卷第47頁），再參酌證人乙○○於警詢業已明確證述綽號牛糞之電話及交易地點，均與被告之聯絡電話及出入地點相符，以及前揭關於證人於警詢、偵查及另案審理中之供、證述均較可信而具有證據能力之論述，是證人乙○○證稱海洛因、甲基安非他命係向被告購買乙節應堪採信。此外，並經警於乙○○身上扣得海洛因6包（淨重59.901公克）、甲基安非他命4包（淨重22.344公克）與電子磅秤1個，並在上開大樓13樓乙○○住處扣得夾鏈袋2包等物扣案可稽，且有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年9月9日檢驗報告、扣押物品目錄表、被告使用之0000000000號監聽譯文在卷可稽，至於監聽譯文雖無明確指涉被告有販賣毒品予乙○○，但顯然係被告與乙○○2人討論毒品成色、價格之對話，尚難以此據為被告無販賣毒品予乙○○之有利證據。被告上揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪可認定。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件被告既否認有上揭販賣毒品之事實，本院自無從查得其販入毒品之真正價格及其是否因非法販賣該毒品而獲得具體利潤之金額。然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣第一級、第二級毒品罪又係死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，設若無利可圖，衡情當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入毒品之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告上開販賣毒品給證人乙○○，應有營利之意圖，亦可認定。
㈢綜上所述，足見被告上開所辯，顯係臨訟避就卸責之詞，不
足採信。被告有上揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。又按「販賣毒品罪，並不以販入後行賣出為構成要件，祇須意圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即完成，而所謂『意圖』，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要」，此有最高法院67年度台上字第2500號判例、68年度台上字第606號判例意旨可參。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪。另被告持有第一、二級毒品之低度行為已為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，故均不另論罪。被告一販賣行為同時有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一較重之販賣第一級毒品罪處斷。被告曾因違反麻醉藥品管理條例等案件，由臺灣高等法院高雄分院以
81年度上訴字第254號判處應執行有期徒刑6年，經最高法院駁回上訴而確定，入監服刑至85年2月17日假釋出監，復於假釋期間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高雄地方法院以85年度訴字第1403號判處應執行有期徒刑6年3月，再經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴而確定，接續執行上開假釋殘刑，並經減刑後，於96年10月15日縮刑期滿執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後
5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定雖構成累犯，僅就法定刑有期徒刑及罰金部分加重其刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，法定刑為死刑、無期徒刑部分依法則不得加重。又被告所犯販賣第一級毒品海洛因之罪行，次數僅1次，販售人數僅1人，販賣之數量非鉅，販毒所得僅為200,000元（雖售價總和為380,000元，然其中180,000元經乙○○以賭債相抵），相較大毒梟販賣毒品之數量及獲利，情節顯屬輕微，倘科以法定最低度刑無期徒刑，衡諸一般社會法律情感，猶嫌過重，情堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、爰審酌被告為圖個人私利而販賣毒品，危害國民身體健康及社會治安，犯後未坦承錯誤，態度非佳，暨其所得利益、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，又依被告販賣海洛因、甲基安非他命犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告禠奪公權8年。至於在乙○○身上扣得海洛因6包（淨重59.901公克）、甲基安非他命4包（淨重22.344公克）與電子磅秤1個，及在乙○○住處扣得夾鏈袋2包等物，為乙○○另案供販賣毒品所用之物，於本案中係為證物，爰不予宣告沒收。又被告販毒所得共200,000元雖未扣案，無證據足認已不存在，既為被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項後段之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。又本件雖毒品售價為380,000元，其中180,000元經乙○○以賭債相抵，然按「毒品危害防制條例第十九條第一項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知，最高法院89年度台上字第1244號、89年度台上字第3434號判決著有意旨可資參照，故本案關於賭債抵償部分，自不在沒收追償之列，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條、第55條前段、第37條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊秀到庭執行職務中華民國98年11月4日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官陳松檀法官黃宣撫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月4日
書記官林姵妤附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。