裁判字號：最高法院110年台非字第45號刑事判決
裁判日期：民國110年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台非字第45號上訴人最高檢察署檢察總長被告 王裕傑 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國109年5月1日第一審確定簡易判決（109年度中簡字第304號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署108年度毒偵字第4014號、同年度撤緩毒偵字第352號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王裕傑於民國108年9月30日所犯施用第二級毒品部分撤銷。
王裕傑施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴意旨略以：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論（最高法院109年度台非字第108號判決意旨參照）。經查，本件被告王裕傑前於民國99年間因販賣第三級毒品犯行，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第792號判決分別判處有期徒刑3年4月、有期徒刑3年2月，應執行有期徒刑4年2月，提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第1605號判決、最高法院以100年度台上字第69
8號判決駁回上訴而確定，被告入監執行後，於107年3月16日假釋出監，假釋期滿日期為107年12月29日，惟被告於假釋期間之107年10月8日晚上11時許施用第二級毒品，經判處有期徒刑2月確定，而遭法務部撤銷，尚應執行殘刑9月13日，須至110年5月4日始執行完畢等節，有法務部10
9年7月10日法授矯教字第00000000000號函、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、矯正簡表、臺灣臺中地方檢察署109年執更衡字第2862號檢察官執行指揮書、被告刑案資料查註紀錄表等在卷可稽。依上說明，原確定判決事實認被告於108年9月30日凌晨2時許犯施用第二級毒品罪時，前案之假釋於撤銷後仍待執行殘餘刑期，尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。原判決未及審酌，誤以被告上開前案已執行完畢，就其所犯本件之罪論以累犯，並加重其刑，自有證據調查未盡及適用法則不當之違法。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1項之規定甚明。本件原確定判決即臺灣臺中地方法院109年度中簡字第304號判決（下稱原判決）以被告王裕傑前於99年間，經該院以99年度訴字第792號判決判處其犯販賣第三級毒品2罪刑，並定其應執行有期徒刑4年2月，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第1605號判決及本院以100年度台上字第698號程序判決先後駁回其上訴確定；嗣入監執行，於107年3月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束；假釋期滿日為107年12月29日（下稱甲案）。復於假釋期間之107年10月8日因故意再犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院以原判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於109年6月15日確定；法務部乃以
109年7月10日以法授矯教字第00000000000號函撤銷甲案之假釋，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年執更衡字第2862號執行指揮書（甲）指揮執行殘刑9月13日。於109年7月22日入監執行，刑期至110年5月4日屆滿。有法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、上開判決書、法務部撤銷假釋函、檢察官執行指揮書、法務部矯正署臺中監獄函各影本及刑案資料查註紀錄表等在卷可佐。又司法院釋字第796號於109年11月6日公布後，法務部已責由相關成員組成之審查會議，按該號解釋意旨，重新審酌被告有無基於特別預防考量，而有必要使其再入監執行殘刑之具體情狀；認有維持上開撤銷假釋處分並執行殘刑之必要，且通知被告，使其有權利救濟機會。有法務部109年12月7日法矯字第0000000000
0號函及相關會議紀錄等資料影本在卷可查。則被告上開甲案所處徒刑，尚未執行完畢。揆諸上揭說明，其於108年9月30日凌晨2時許，故意犯本件施用第二級毒品罪，即不構成累犯。
三、原判決誤認甲案業於107年12月29日因假釋保護管束期滿，未經撤銷以執行完畢論，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告於108年9月30日所犯施用第二級毒品部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。
中華民國110年1月20日
刑事第一庭審判長法官黃瑞華（主辦）
法官洪兆隆法官楊智勝法官王敏慧法官吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月25日