裁判字號：最高法院110年台上字第571號刑事判決
裁判日期：民國110年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第571號上訴人 吳鳳嬌
陳恩財 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年6月2日第二審判決（108年度上訴字第2244號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第348、746號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人吳鳳嬌、陳恩財（下稱上訴人等）（共同）販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）及吳鳳嬌轉讓安非他命（禁藥）之犯行，均已明確，因而維持第一審適用行為時毒品危害防制條例規定，論處吳鳳嬌（共同）販賣第二級毒品罪刑（共2罪，各處有期徒刑7年2月）及犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪罪刑（共2罪，各處有期徒刑7月）；及論處陳恩財（共同）販賣第二級毒品罪刑（共2罪，各處有期徒刑7年3月），及均依法諭知沒收（追徵）及定其執行刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴（吳鳳嬌被訴販賣安非他命予 陳泓志 ，及陳恩財被訴販賣安非他命予 李紀龍 部分，原審維持第一審諭知無罪之判決後，檢察官未上訴，已告確定）。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴人等上訴意旨㈠吳鳳嬌部分上訴略以：吳鳳嬌於警詢、偵查、羈押訊問及歷
次審理時就犯罪事實均坦白承認，且患有雙相情緒障礙症，不特定發作，出現情緒焦躁、幻聽等症狀，更有別大盤毒梟，原審量刑過重，並請依刑法第59條規定減刑。
㈡陳恩財部分：陳恩財並未販賣安非他命予 劉俊杰 ，劉俊杰之
陳述亦前後不一，為證明其陳述之憑信性，自有對陳恩財及劉俊杰測謊之必要。原審倒果為因，認測謊鑑定並非準確，而排除以測謊作為認事用法之可能，自有調查職責未盡之違法。原審未考量劉俊杰於同一日之警詢及偵查中，陳述不一，其矛盾之內容，復涉及毒品交易之接洽過程與對象等重要資料。原審逕認警詢陳述為可採，又排除測謊鑑定，自嫌速斷，並有應調查之證據漏未調查之違法。
四、惟查：㈠吳鳳嬌部分：刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量
之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端致明顯失出失入情形，即不得指為違法。本件原判決以第一審審酌吳鳳嬌無視國家杜絕毒品及禁藥犯罪之禁令，非法轉讓、販賣安非他命與他人，助長濫用毒品、禁藥成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，減損國家國力、競爭力，惡性非輕；並衡酌其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度，及其智識程度、生活狀況、素行品行等一切情狀，量處如前述之刑，認為第一審已依刑法第57條所定事由詳加說明，量刑應屬妥適，因而予以維持（見原判決第30至32頁）。核其論斷，於法無違，亦無濫用裁量權之違法情形。吳鳳嬌就原審裁量職權之適法行使，依憑己意，任意爭執，難認係適法之上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。吳鳳嬌之上訴既應從程序上駁回，所請適用刑法第59條乙節，已無從審酌，應併敘明。
㈡當事人聲請調查之證據，須有調查之必要性；若原判決依卷
內證據調查所得，事實已經明確，聲請之證據縱經調查亦無從動搖者，即毋需為無益之調查。有關陳恩財於原審聲請測謊鑑定部分，原判決已說明何以無調查必要之理由（見原判決第24、25頁）；至於民國106年11月5日下午4時39分1秒之通話對象，劉俊杰於警詢時表示係陳恩財使用之電話，但由吳鳳嬌接聽（本院按：陳恩財與吳鳳嬌係同居友人），其後於同日之偵查中則稱：是我與陳恩財之對話各等語（見107年度偵字第348號卷第188、189、229頁），雖有不同。然原審經綜合劉俊杰之警詢、偵查中，及上訴人等於審判中之陳述，併同監聽譯文之意旨，已詳細說明為何應以劉俊杰警詢陳述為可採；劉俊杰前述不一之陳述，何以非重大瑕疵，亦詳予敘明（見原判決第12至16頁）。且原審認陳恩財有如原判決附表二販賣安非他命予劉俊杰，及與吳鳳嬌共同販賣安非他命予劉俊杰如附表三，係依憑劉俊杰、吳鳳嬌之陳述，及卷附之監聽譯文等證據資料，為其判斷之基礎，所為之論斷，均有相關證據可以覆按，核無採證違法情形，原判決認為無再行調查（測謊）必要，即與法律規定得為上訴第三審理由之調查職責未盡之違法情形，不相適合。陳恩財就屬於原審採證認事職權之適法行使，且經原判決明白說明之事項，再事爭執，自非合法之上訴第三審理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
乙、不得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。
二、原判決就吳鳳嬌被訴幫助他人施用安非他命部分，係維持第一審論處其幫助施用第二級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之案件。依上述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年1月20日
刑事第六庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官楊真明法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月22日