裁判字號：最高法院100年台上字第2925號刑事判決
裁判日期：民國100年06月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二九二五號上訴人 賴勝旗 選任辯護人 許再定 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年三月二十九日第二審判決（一００年度上訴字第三六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二七二四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人賴勝旗有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品罪（累犯），量處有期徒刑十六年，併諭知相關沒收之從刑。已敘明憑以認定之證據及理由，且對上訴人否認販賣所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨略稱：㈠、上訴人於案發當日上午十時三十分許向綽號「 阿賢 」以新台幣（下同）一萬元購入以吸管分裝之第一級毒品海洛因三十管後，找地方自己注射二管，因要趕到凱旋醫院，服用美沙冬戒毒，沒空帶回住處置放，亦無分裝情形。況第一審審理時，證人 吳宗憲 證稱：上訴人沒賣海洛因，其未曾向上訴人買過海洛因，警詢時警員要其指認一人，當時因通緝怕送去執行，為求脫身才說上訴人販賣海洛因； 王琨 能證稱：不知警方查扣之海洛因是誰的，也沒說海洛因是上訴人藏的，沒看到上訴人賣毒品給去醫院喝美沙冬的人。其二人在警詢之陳述，乃遭受脅迫、誘導所為之虛偽供述，並無證據價值，不得採為論罪之證據。㈡、上訴人每日施用毒品二、三回，每回施用二管，則以一萬元購入三十管之海洛因，約只二點五二公克，僅足供五日所需，原判決未說明憑何推定上訴人主觀上係為販賣牟利而購入毒品，且為販賣而隨身攜帶，其判斷違背經驗法則，亦嫌理由不備。㈢、證人 王琨能 於檢察官偵訊時，證稱其在警局沒說坐在上訴人身旁，有看到上訴人藏東西，沒有看到（指上訴人）有賣毒品給喝美沙冬的人等語。檢察官偵訊王琨能時，未傳喚上訴人在場，顯已考慮證人在上訴人面前是否能自由陳述，法院依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，應綜合考量予以採信。詎原審僅依刑事訴訟法第一百五十九條規定，考量證人在警詢與審判時之陳述，做為上訴人不利之證據，有判決不適用法則及適用不當之違法。㈣、證人吳宗憲雖於民國九十九年九月三十日始遭通緝，然其在同年八月十九日警詢前，確實犯案，推測已遭通緝，因此在第一審作證稱：「被告（上訴人）沒有在賣海洛因，我也沒跟被告買過海洛因，警詢所述是警方要求我指認一人，不然就要將我送至地檢署，我因當時遭通緝怕被送去執行，為求脫身所以才如此說」等語。乃指「吳宗憲當時因案且已過執行階段未前往執行，心想如被移送檢察署偵訊，一定會因前案被送執行」而言。詎原審誤會證人證述之內容，且排除證人所述：「上訴人沒有在賣海洛因，我也沒有跟上訴人買過海洛因」之證詞，而為上訴人有罪之判決，顯與刑事訴訟法第一百五十九條之二規定「其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者」之要件不符，而有不適用法則及適用法則不當之違誤。㈤、原審對於吳宗憲所稱：「警詢所述是警方要求其指認一人，不然就要將其送至地檢署……」一節，未調查該證人是否遭警方脅迫，要求指認上訴人，導致其陳述有所瑕疵，遽採該證人於警詢之陳述作為上訴人論罪之基礎，有不載理由及理由矛盾之可議。㈥、高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）病歷係以一個月作為處方，上訴人在一個月內隨時均可前往醫院指定地點以「按指模」及「提出身分證」方式領取美沙冬。依據王琨能之書面陳述可證案發時恰為「中午十一點三十分至十二點前」上訴人等候十二點開始喝美沙冬之時。原審對上訴人僅係單純前往醫院等候喝美沙冬而無販毒犯行之有利事證，未詳加調查，亦嫌調查未盡等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原審綜合證人吳宗憲、王琨能於警詢時之證述及查獲扣案海洛因時之情狀，認上訴人係意圖營利而販入扣案海洛因，並欲伺機販售給前往凱旋醫院接受美沙冬戒癮治療之人，已敘明其依憑之證據。除於理由壹第一段說明吳宗憲、王琨能於警詢中所為之陳述，與其二人在第一審審判中之陳述不符，經審酌其二人於審判外警詢及審判中陳述時外部附隨環境及條件，認其二人先前警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且與待證事實具有相當關聯性及必要性，為證明上訴人犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有證據能力，得為證據之理由外，並說明認吳宗憲於第一審、王琨能於檢察官偵查及第一審審判時所為翻異前詞之證述，係事後迴護上訴人之詞，均不足採信之理由（見原判決第三、七頁）。乃認該二證人警詢中之陳述有證據能力，與嗣後其二人在檢察官偵查及審判時之證述，依證據調查結果為綜合判斷，以定其取捨，採前開證人警詢之陳述，為論罪之證據。其有關證據能力之論斷，尚無違背法令情形，所為證據取捨亦無悖於經驗法則及論理法則。上訴意旨㈢任意指摘原判決未依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，考量王琨能在檢察官偵訊時所為對上訴人有利之陳述，有不適用法則及適用不當之違法云云，尚有誤會。原判決又敘明吳宗憲於九十九年九月三十日始遭通緝，有卷附台灣高等法院通緝前案紀錄表可稽，其於九十九年八月十九日製作警詢筆錄時，根本無其所述遭通緝一事。又同日警方前往凱旋醫院查緝時，除查獲上訴人外，尚查獲訴外人 蔣定元 亦涉嫌販賣毒品，而將蔣定元、上訴人及吳宗憲、王琨能一同帶回警局。而吳宗憲於第一審審理時自承與蔣定元較不熟，與上訴人較熟識，倘警方真有要求其指認一人販毒之事，焉有指認交情較深之上訴人之理？且經訊以：「為何不指認蔣定元、王琨能有販賣毒品」，吳宗憲稱：「王琨能又沒有怎麼樣為何要指認他；蔣定元也有搜到東西，因與他不熟故沒指認他」等語，似指上訴人確有販賣毒品之行為。因認吳宗憲嗣於第一審證稱：「上訴人沒有在賣海洛因，我也沒跟上訴人買過海洛因，警詢所述是警方要求指認一人，不然就要將我送至地檢署，我因當時遭通緝怕被送去執行，為求脫身所以才如此說」等語，乃迴護上訴人所為翻異之詞，不足採信。該論斷亦非無據。上訴意旨㈣徒憑己見，指摘原判決不當，難認係具體指摘之上訴第三審合法理由。其他上訴意旨，或就原審採證認事及對證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或就部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年六月一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月二日
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