裁判字號：最高法院90年台上字第1961號刑事判決
裁判日期：民國90年04月04日
裁判案由：偽造文書等
最高法院刑事判決九十年度台上字第一九六一號
上訴人戊○○
乙○○共同選任辯護人 盧世欽 上訴人甲○○選任辯護人黃璽麟
洪耀臨 上訴人丙○○
丁○○右上訴人等因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國八十九年四月十二日第二審判決（八十八年度上訴字第六○四號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一六二九九號、第一八一八七號、第一九二九六號、第二○六七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○、乙○○、甲○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（上訴人戊○○、乙○○、甲○○）部分：本件原判決認定上訴人戊○○係高雄區中小企業銀行股份有限公司（下稱高雄企銀）常務董事，自民國七十一年八月間起至八十四年十二月間止，擔任高雄市○○區○○路○○號孟駿建設企業有限公司（下稱孟駿公司）負責人（於八十四年十二月該公司負責人改為 黃哲三 ，至八十五年三月間又更改其負責人為上訴人甲○○，惟實際負責人仍是戊○○），其於七十八年八月間向寶成建設有限公司（下稱寶成公司）所屬關係企業隍達建設有限公司（下稱隍達公司）以每坪新臺幣（下同）二十六萬八千餘元，總價款三千八百六十六萬元訂購高雄市○○○路○○○號七樓之一及同址七樓之二房屋二間及其基地持分，並陸續給付屋款一千一百二十九萬元，嗣因房地產不景氣，未能續繳價金，經隍達公司多次催繳未果，擬解約並沒收已繳屋款，戊○○不甘受損且為使資金解套，遂於八十五年七月間，利用其擔任高雄企銀常務董事之身分，先與隍達公司達成協議，議定以不知情之人頭戶 涂新福 及 陳盈箕 名義承購該二間房地，並於八十五年七月九日，以總價款為二千一百零八萬元即每坪降至十四萬五千餘元之價格，簽定買賣契約書，並將上開房地分別登記為涂新福、陳盈箕所有，嗣即與當時在高雄企銀擔任副總經理之上訴人丙○○基於共同之犯意聯絡，由丙○○在八十五年七月間某日，持前述房地之土地登記簿謄本等基本資料，至高雄企銀前鎮分行，交予該分行副理 何秀琴 ，並指示何秀琴：「這些資料是我的好朋友要申請貸款用的，要好好處理，若有什麼問題，直接打電話給我的朋友乙○○」，何秀琴乃將上開房屋坐落基地之土地所有權狀影本、授信申請書、乙○○名片等，交予該分行徵信課員 劉鎮賢 ，劉鎮賢隨即與該分行徵信課長 黃文雄 前往實地瞭解上開房、地之行情，經劉、黃二人實地瞭解後認其行情每坪僅十七萬元，無法達到原欲申請核貸之三千三百萬元，嗣何秀琴得知此估價結果，乃將上情電知孟駿公司副總經理即上訴人乙○○，並請乙○○前來取回申貸資料，數日後丙○○旋即前往前鎮分行找該分行經理 王世亨 ，並責問王世亨該貸款案是由何人經辦，隨後便將經辦人員黃文雄、劉鎮賢之姓名抄下後離去，旋於八十五年七月二十五日以總行名義發函將黃文雄調任南高雄分行課長，劉鎮賢則調任經武辦事處，限令二年內不得擔任徵信工作。而乙○○取回該二紙所有權狀、貸款申請書等相關文件後，於同年月十二日，由丙○○自行持前開所有權狀及貸款申請書，前往高雄企銀博愛分行，經由該行知情之副理 王和彥 要求徵信課長 莊重懋 辦理，且在該申請書上留下乙○○在孟駿公司之0000000號電話號碼以供聯絡，莊重懋雖明知該案申貸三千三百萬元顯屬過高，因礙於情面無法推辭，遂向乙○○表示得以該不動產買賣契約總價款七成核貸。乙○○將上情回報戊○○及其同居女友甲○○後，遂由戊○○授意甲○○指示乙○○偽造不實之買賣契約書，以便順利貸得款項，三人遂基於共同之犯意聯絡，由乙○○於八十五年七月間某日，在高雄市某不詳處所，先利用不知情刻印師傅偽刻賣方即隍達公司及其負責人 王喜珠 之印章各一枚，隨即持至寶成仲介事業處，向該處代書部經理 劉通明 佯稱：先前於八十四年間向寶成公司購買房屋之買賣契約書因遺失，欲再申請補發，並要求不知情之代書劉通明填寫涂新福於八十四年九月八日以總價二千四百十萬元（含機械式下層車位一個）就上開七樓之一房屋與坐落基地，及陳盈箕於八十四年九月八日以總價一千六百八十九萬七千元就上開七樓之二房屋與坐落基地，分別與隍達公司成交而簽定之買賣契約書各一份，總價共計四千零九十九萬七千元，乙○○於劉通明就契約書之買賣金額、標的物坐落地點及買賣日期填妥完畢，寶成仲介事業處財務部尚未審核該契約內容是否屬實前，即取走該二份買賣契約書，並持涂新福、陳盈箕先前交由其保管之印章，及其事先利用不知情之第三人所偽刻之「隍達公司」及「王喜珠」印章，分別蓋用於上開買賣契約書上，並偽簽「涂新福」、「陳盈箕」、「王喜珠」之署名於該二份買賣契約書內，而偽造該二份買賣契約書，足生損害於涂新福、陳盈箕、王喜珠及隍達公司。戊○○、甲○○、乙○○等三人雖未受高雄企銀全體股東委託處理貸款業務，竟仍與具有此特定身份即受高雄企銀全體股東委託處理徵信、核貸業務之莊重懋、王和彥、丙○○等人，基於共同背信之犯意聯絡，先由乙○○將該偽造之買賣契約交予知情之莊重懋，莊重懋則在其業務上職掌之徵信報告上填載涂新福（借款人）、陳盈箕（連帶保證人）之不實徵信資料，再經由王和彥核章轉呈高雄企銀總行，丙○○明知本件貸款金額過高，仍批示「擬如擬」，致使戊○○於同年七月二十七日順利超額貸得二千八百萬元。詎戊○○取得上開貸款後，僅繳息至八十六年三月間，自同年四月起即未再續繳，足生損害於高雄企銀。又戊○○自八十四年二月二十九日起，即代表齊魯企業股份有限公司（下稱齊魯公司）擔任高雄企銀董事，並於八十五年五月十四日起擔任常務董事之職，其任期原應至八十七年四月二十八日止，為避免他人質疑其利用職權套取高雄企銀資金，乃於同年六月間某日，與不詳姓名之游姓友人前往高雄企銀建國分行，向該分行經理即上訴人丁○○遊說購買孟駿公司所有坐落在高雄市○○○路四○七與四○九號一、二樓及地下一層作為建國分行新行址，丁○○明知高雄企銀建國分行依其經營現狀，僅須租用鄰近之高雄市○○○路二五六之一號房屋，即可解決行舍擴充問題，但為配合戊○○出售房地之要求，竟與戊○○共同基於背信之犯意聯絡，由丁○○於同年六月十日授意不知情之副理 郭義雄 簽擬欲購行舍之公文，並配合與渠等具有犯意聯絡之丙○○所提供三處（下稱Ａ、Ｂ、Ｃ案；Ａ案：坐落高市○○○路○○○號一、二樓。Ｂ案：坐落高市○○○路四０七、四０九號，地上二層及地下一層。Ｃ案：坐落高市○○○路七十二、七十四號透天房屋。）充作購買建國行舍之參考資料呈送高雄企銀總行，而丙○○亦明知該三案中之Ｂ案房舍，均係孟駿公司所有，且其實際負責人為高雄企銀常務董事戊○○，竟罔顧財政部於八十五年四月十五日以台財融第00000000號函示：高雄企銀自有資本與風險性資產比率（簡稱ＢＩＳ）已低於百分之八，應限制增購自用不動產之指示，在未前往上開三處（ＡＢＣ三案）地點作實地評估之情況下，即於八十五年八月二十一日簽核中載明：「Ⅰ、原建國分行地點不佳，空間又小，其業績難有進展。Ⅱ、ＡＢＣ案中以Ｂ案為優，宜應購買，以利開拓。」，並由戊○○於八十五年八月二十八日高雄企銀第六屆第四十四次常務董事會議中提出（該次僅有戊○○、 曾茂松 、 蔡慶源 三位常務董事出席），而貿然決議擇定購買Ｂ案為建國分行行舍，且由常務董事會授權丙○○委託鑑價公司鑑定Ｂ案不動產價格後再與孟駿公司簽立草約，詎丙○○為配合戊○○，經授權後竟違背其任務，未尋找公正客觀之鑑價公司，逕同意由孟駿公司之代理人乙○○委託宏大不動產鑑價顧問公司（下稱宏大公司）鑑價，宏大公司則以高於市價之一億零四百七十八萬餘元提出估價，惟戊○○仍不滿意，竟授意乙○○要求宏大公司再提高鑑估價格為一億三千萬元以上，俾供作向高雄企銀議價之依據，嗣宏大公司乃依乙○○之意，將該標的物各層建坪單價提高，即把一樓每坪原六十萬元改以上限約六十八萬元，二樓原二十八萬元改為四十萬元，地下樓原二十五萬元改為三十五萬元，再以一億三千零五萬六千三百元作成鑑估報告送交乙○○轉送丙○○，丙○○隨即於八十五年八月三十一日與孟駿公司以一億二千三百八十萬元為售價擬妥草約，高雄企銀於八十五年九月十日經董事會授權由丙○○與孟駿公司正式簽約購得該行舍，戊○○因而取得高於當時僅值六千二百三十三萬餘元房價之不法利益六千萬餘元。而高雄企銀則因上開房地現狀之違章，致使變更用途為「銀行用」之申請未獲通過，而無法供做分行行舍使用，高雄企銀乃於八十七年一月十五日第六屆第二十五次董事會決議，以六千二百三十四萬元出售上開新行舍，並自八十七年二月二十七日起委由信義房屋仲介股份有限公司苓雅店代理仲介出售中，以致閒置至今，高雄企銀因而受有資金難以運用之損害等情，因而維持第一審法院分別論處戊○○、甲○○、乙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（戊○○處有期徒刑二年十月、甲○○處有期徒刑一年十月、乙○○處有期徒刑一年六月）之判決，分別駁回戊○○、甲○○、乙○○在第二審之上訴（丙○○經判處共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法利益，而為違背任務行為，致生損害於本人之財產罪刑及丁○○經判處共同為他人處理事務，意圖為第三人不法利益，而為違背任務行為，致生損害於本人之財產罪刑等部分，因不得上訴於第三審法院，予以駁回，詳如後述。王和彥、莊重懋經判處共同為他人處理事務，意圖為第三人不法利益，而為違背任務行為，致生損害於本人之財產罪刑部分，則未經提起第三審上訴而確定），固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，故證據資料必須經由法院以直接審理之方式加以調查。又除法律另有規定者外，證人必須到庭以言詞為陳述，如未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，即與刑事訴訟法係採直接審理及言詞審理之本旨有違，依刑事訴訟法第一百五十九條規定，該代替陳述之文書，自不得採為判決之依據。茲查卷附隍達公司代表人王喜珠於八十六年二月十三日出具之證明書（見法務部調查局高雄市調查處，下稱高雄市調查處卷二第十七頁），其內容乃證明隍達公司係於八十五年七月九日，合計以二千一百零八萬元之對價出售高雄市○○區○○○路○○號七樓之一及七樓之二房屋及基地予 凃新福 、陳盈箕，其內容與高雄市調查處所提示凃、陳二人於八十四年九月八日分別以二千四百十萬元及一千六百八十九萬七千元之對價向隍達公司訂約購買上開房、地之買賣契約書不符，而上開八十四年九月八日簽訂之買賣契約書內蓋用之隍達公司及其負責人王喜珠印文，亦非隍達公司、王喜珠所有或是渠等授權他人使用者。則王喜珠自係居於證人地位，該報告應屬證人之書面陳述，原判決逕行採納該報告書作為論處戊○○、甲○○、乙○○等人罪刑之證據資料，於法有違。（二）被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，既非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，自不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非出於任意性之辯解時，應先於其他事實而為調查。乙○○於原審供稱：「調查處叫我將上面的人咬出來，說我將甲○○和戊○○咬出來，就放我出去，後來我想通了，覺得不能陷害別人，八十六年八月七日以後的供述才是真的」（見原審卷第二冊第一○七頁背面、第一○八頁），顯意指其在高雄市調查處之供述，非出於自由意思，原審就此不為調查，僅以：「乙○○無法舉證證明其所供係受有權調查之人員所威逼」，說明乙○○所辯供述非出於任意性，無從採信，自有未盡調查能事之違法。（三）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。乙○○於高雄市調查處及檢察官八十六年七月二日偵訊時係供稱：「（問：提示八十四年九月八日凃新福、陳盈箕不動產買賣契約書影本各一份，上述二份契約書是否即為你依甲○○指示，請劉通明另外填寫之契約書﹖）是的」、「我不是決策，當時是戊○○的太太甲○○向我這樣講的，所以我才請劉明通這樣寫」（見偵一六二九九號卷第三九頁背面、第五頁背面），顯未供認係戊○○授意其偽造不實買賣契約書，原判決理由說明：「戊○○在得知上開貸款須以契約成交價七成核貸後，即授意乙○○偽造不實買賣契約書之事實，業據被告乙○○於偵查中供稱無訛」，即與上引筆錄之記載不相適合。又遍查第一審八十七年四月十日調查及八十八年二月九日審理時之乙○○筆錄，其從未供稱偽刻隍達公司及王喜珠之印章，用以偽造不實之買賣契約書係依戊○○、甲○○之指示所為（見第一審卷第四四四頁、第四四五頁、第五四四頁背面、第五四五頁），甚至供稱：「我是為了卸責所以才指述她（指在高雄市調查處及偵查中供述甲○○指使伊偽造買賣契約書之事）」（見同上卷第五四六頁），原判決理由說明：「乙○○依照戊○○、甲○○指示，先在高雄市某不詳處所，利用不知情之刻印師傅偽刻賣方即『隍達公司』及隍達公司負責人『王喜珠』名義之印章各一枚，隨即持向寶成仲介事業處向該處代書部經理劉通明佯稱：先前於八十四年間向寶成公司購買房屋之買賣契約書因遺失，欲再申請補發契約書，並指示不知情之代書劉通明填寫涂新福於八十四年九月八日以總價二千四百十萬元（含機械式下層車位一個）就上開七樓之一房屋，及陳盈箕於八十四年九月八日以總價一千六百八十九萬七千元就上開七樓之二房屋，分別與隍達公司所簽定之成交買賣契約書共二份，總價共計四千零九十九萬七千元，乙○○於劉通明就契約書之買賣金額、標的物坐落地點及買賣日期填妥完畢，寶成仲介事業處財務部尚未就該二份契約真假作審核前，即取走該二份買賣契約書，並持涂新福、陳盈箕先前將其本人所有交由其保管之印章，及其事先利用不知情之第三人所偽刻之『隍達公司』及『王喜珠』名義之印章，分別蓋於上開尚未偽造完成之買賣契約書，並偽簽涂新福、陳盈箕、王喜珠之署名於該二份買賣契約書之事實，亦據被告乙○○於原審審理時當庭坦承在卷（見原審卷八十七年四月十日訊問筆錄及八十八年二月九日審判筆錄）」，顯與上引筆錄之記載抵觸，其採證於法有違。（四）偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否沒收之」，為刑法第二百十九條所明定，原判決認定卷附之八十四年九月八日買賣契約書二份內之隍達公司及其負責人王喜珠之印文均屬偽造，且無證據足認業已滅失，如若無誤，則依該二份契約書所載，其內各有偽造之隍達公司及其負責人王喜珠印文三枚（即契約之首賣主欄、中間騎縫處、立契約書人欄各有隍達公司、王喜珠印文一枚，見偵一六二九九卷第二二頁之後），第一審判決認上開買賣契約書內祇有偽造之隍達公司及其負責人王喜珠印文各二枚，致僅就該四枚偽造之印文宣告沒收，即非適法，原判決仍予維持，於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於戊○○、甲○○、乙○○行使偽造私文書部分，有撤銷發回之原因。又原判決認定有裁判上一罪關係之戊○○、甲○○、乙○○背信部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
二、上訴駁回（丙○○、丁○○）部分：按刑法第三百四十二條之背信罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第五款定有明文。丙○○、丁○○被訴背信部分，原判決係維持第一審法院依刑法第三百四十二條第一項規定，分別論處丙○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法利益，而為違背任務行為，致生損害於本人之財產（處有期徒刑二年八月）及丁○○共同為他人處理事務，意圖為第三人不法利益，而為違背任務行為，致生損害於本人之財產（處有期徒刑一年，緩刑三年）罪刑之判決，分別駁回丙○○、丁○○在第二審之上訴。經查本件係八十六年十月二十八日繫屬於第一審法院，丙○○、丁○○經原判決維持第一審判決論處之刑法第三百四十二條第一項背信罪名，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，該部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○、丁○○竟仍提起上訴，皆為法所不許。均應駁回。至於原判決末雖誤載丙○○、丁○○如不服本判決，應於判決送達十日內向本院提起上訴狀，惟此誤載對丙○○、丁○○部分屬不得上訴於第三審法院之案件，並無影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年四月四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月十一日