裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第150號民事裁定
裁判日期：民國96年10月16日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院臺南分院民事裁定96年度上易字第150號上訴人甲○○訴訟代理人 曾錦源 律師被上訴人丙○○訴訟代理人乙○○上列當事人間返還土地等事件，上訴人於本院言詞辯論終結前為訴之追加，本院裁定如下：
主文追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，除有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形外，非經他造同意，不得為之，此觀諸同法第四百四十六條第一項規定自明。
二、查：⑴本件上訴人於原審主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○
○號、地目建、面積四六七．二九平方公尺土地係伊所有；被上訴人並無正當權源，占用如原判決附圖所示Ｃ部分，其並無法律上原因而受有相當於租金之利益，致伊受有損害，併應負返還不當得利之責；為此，本於物上請求權及不當得利返還求權之法律關係提起本訴，並聲明：被上訴人應將如原判決附圖所示Ｃ部分、面積六二平方公尺交還上訴人，並給付上訴人新台幣（下同）五萬七千一百八十七．五元，及自民國九十六年一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨至交還上開土地之日止，按每坪每年六百五十元計算之賠償金等語（參見原審卷第四頁、第五頁）。⑵原審為上訴人全部敗訴判決後，上訴人聲明不服提起上訴到
院，於本院言詞辯論終結前，預慮被上訴人行使袋地通行權之抗辯有理由時，其原訴有受敗訴判決之虞，而追加預備之訴主張被上訴人對於通行地所受損害應支付償金，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一萬五千九百二十五元，及自九十六年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應自九十六年二月一日起，於每年給付上訴人三千一百八十五元。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔乙情，有上訴人提出之「民事追加備位聲明暨聲請傳喚證人」狀（本審卷第六二頁、第六三頁）可參。
⑶惟就上訴人於本審追加備位之訴部分，上訴人主張之事實係
指：被上訴人因通行系爭土地，對於其所受損害應依民法第七百八十七條第一項但書規定支付償金而言，與上訴人在原審本於物上請求權及不當得利法律關係起訴，主張被上訴人係「占用」上訴人所有系爭土地之事實對照觀之，前者為「通行」行為，後者則為「占用或侵奪」行為，其前、後兩訴之基礎事實，顯然不同。
⑷本件被上訴人在本院審理時，已陳明不同意上訴人所為上開
訴之追加，上訴人所追加預備之訴與原訴復無民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款規定情形，自屬不應准許。
三、依民事訴訟法第四百六十三條、第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國96年10月16日
民事第三庭
審判長法官陳光秀
法官曾平杉法官李文賢上為正本係照原本作成不得抗告。
中華民國96年10月17日
書記官劉清洪