裁判字號：最高法院99年台上字第6710號刑事判決
裁判日期：民國99年10月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六七一０號上訴人甲○○選任辯護人 簡承佑 律師
張育誠 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年四月二十一日第二審判決（九十八年度上訴字第二四二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第三二四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○未經許可持有扣案之土造長槍一支及霰彈一顆（已擊發、僅餘彈殼）之犯行，罪證明確，因認第一審依想像競合犯規定，從一重論上訴人以未經許可持有土造長槍罪，處有期徒刑四年，併科罰金新台幣十萬元，及為罰金易服勞役折算標準暨相關從刑諭知之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。上訴意旨略以：㈠、上訴人雖遭扣案土造長槍以貼進左腹之距離擊發霰彈而受傷，但並無積極證據，足以佐證該長槍在適當距離能以彈丸貫穿人體皮肉層。又上訴人於原審一再爭執扣案槍枝並無殺傷力，並聲請將該槍枝再送相關單位為鑑定。原判決未詳予審究上情，遽謂並無再予鑑定試射之必要，顯有調查職責未盡之違法。㈡、原判決理由逕謂「將距離拉遠為二、三公尺，亦足穿透人體之皮肉層」，然其認定並非依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十七年七月二日刑鑑字第０九七０００九二二八三號槍彈鑑定書，且亦無其他積極證據資料得以證明，原審以推測或擬制之詞為上訴人不利之認定，有違證據法則。㈢、偵查卷之照片足證扣案槍枝是於草叢中尋獲，並非一開始即無灰塵，對此有利上訴人之證據，原審既未予以審酌，亦未說明不採之理由，遽認上訴人經常保養該槍，進而推論上訴人應知悉槍膛內有子彈云云，難謂無判決不備理由之違誤。㈣、原判決事實欄認定上訴人於九十三年間，在雲林縣虎尾鎮大屯一四八之十六號住處，向真實姓名、年籍不詳綽號「烏魚」之男子，收受上開長槍及制式霰彈一顆等情，惟未說明其所憑之證據及理由，亦有理由欠備之違誤。
㈤、原判決雖依據內政部警政署上揭槍彈鑑定書，認定扣案長槍具有殺傷力。惟前開鑑定報告並未記載該槍於擊發子彈時之彈丸單位面積動能為何？是否可在最具威力之適當距離穿透人體皮肉層？又是否能在最有威力之適當距離射擊下，達單位面積動能每平方公分二十焦耳？扣案長槍是否具有殺傷力，尚屬不明，原判決逕據為上訴人有罪之證據，亦有調查未盡之違法云云。惟查：
㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原判決係依憑上訴人供認：有於九十七年五月二十七日二十三時十八分許，持扣案土造長槍、霰彈，前往「香蕉園KTV」店，持槍托擊破該店大門玻璃，致槍托斷裂不慎擊發子彈，而擊中自身左腹，被送往慈愛綜合醫院急診，嗣於翌（即同年月二十八）日再轉送財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）急救等情，核與卷內慈愛綜合醫院、彰化基督教醫院函暨所檢附上訴人之病歷資料相符。又扣案之土造長槍及彈殼，經送請刑事警察局鑑定結果，認「一、送鑑定長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造長槍，由具擊發機構之金屬槍身及土造金屬槍管組合而成，經檢視，木質槍托斷裂，惟不影響其擊發功能，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力。二、送鑑彈殼壹個，認係已擊發之口徑12GAUGE制式霰彈彈殼。」，有該局九十七年七月二日刑鑑字第０九七００九二二八三號槍彈鑑定書在卷可稽等相關證據資料，憑以認定上訴人未經許可持有土造長槍及子彈之犯罪事實。而以上訴人否認知悉上開槍枝內裝有霰彈一顆及具有殺傷力，所辯：伊若知悉槍內裝有霰彈，當不會以槍管朝向自己而擊中自身左腹，且伊所受之傷害係為遭近距離擊發所致，不能因此遽認該土造長槍即有殺傷力云云，係事後卸責之詞，並非可採。且敘明：⑴依上揭病歷資料所載，上訴人因被霰彈槍擊中，傷口達15cm×15cm，已傷及大腸及小腸，其先送慈愛綜合醫院，再轉往彰化基督教醫院接受緊急剖腹探查及小腸、大腸修補手術，並因此於加護病房中住院八日，方轉入一般病房再住院六日後始能出院，顯見病況非輕，且扣案土造長槍擊發當時威力十分強大，縱將擊發距離拉遠為二、三公尺，亦足穿透人體之皮肉層，具有殺傷力無疑。又本案因上訴人已將所收受之霰彈加以射擊，且案發現場亦僅扣得已擊發之彈殼一顆，經鑑定後認係已擊發之口徑12GAUGE制式霰彈彈殼，再參以上訴人所收受之霰彈，裝入扣案之土造長槍經上訴人實際擊發後，已傷及人體，顯見該顆霰彈亦具有殺傷力。⑵扣案土造長槍之外觀結構完整，未見有何生鏽、殘缺、扭曲變形情事（槍托斷裂係因上訴人手持槍管以槍托擊打玻璃所致），有扣案之長槍及其照片附於偵查卷可稽，上訴人顯然時常擦拭、保養該槍，否則豈能保持如此外觀？又上訴人持有該槍長達五年，在此期間內又時常擦拭、保養，當無不知其內裝有霰彈一顆之理。⑶上訴人所援引本院九十六年度台上字第四六四七號判決及原審法院八十九年度上訴字第一一一六號另案判決，與本件事實不同，尚不足採為有利於上訴人之認定各等情。原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不容上訴人漫事指為違法。㈡、原判決所認定：上訴人於九十三年間，在雲林縣虎尾鎮東屯里大屯一四八之十六號住處，自真實姓名、年籍不詳綽號「烏魚」之男子，收受土造長槍及制式霰彈一顆等情部分，經核上訴人自警詢、偵查之初即供認有此事實，其本人及辯護人於原審對此亦不爭執。原判決未說明其憑以認定上訴人取得該槍、彈經過部分之證據及認定之理由，雖有欠周全，然於判決之結果顯不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為第三審上訴之合法理由。㈢、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。扣案土造長槍及子彈確有殺傷力，業據原判決依憑卷證認定明確，並敘明上訴人請求重新再鑑定試射，核無必要等旨。原審未再為無益之調查，屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不得執為上訴第三審之理由。㈣、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官施俊堯法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月三日
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