裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第242號刑事判決
裁判日期：民國98年04月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第242號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林金宗 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第865號中華民國98年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第3247號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知未經許可，不得非法持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍彈，竟於民國93年間，在其雲林縣虎尾鎮大屯148之16號住處，向真實姓名、年籍不詳綽號「烏魚」之男子，收受如附表編號㈠所示之可發射子彈具有殺傷力土造長槍1支（槍枝管制編號：00000000000號，下稱系爭長槍）及具殺傷力之口徑12GAUGE制式霰彈1顆，並藏匿在上開住處。嗣於97年5月27日23時18分許，甲○○持系爭長槍、霰彈，前往位於雲林縣○○鎮○○路○○○號「香蕉園KTV」，持槍托擊破該店大門玻璃（毀損部分未據告訴），致槍托斷裂不慎擊發子彈，而擊中自身左腹，經警詢線查悉上情，並扣得如附表所示之物。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告甲○○犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、選任辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。
二、訊據被告固坦承有於97年5月27日23時18分許，持系爭長槍、霰彈，前往香蕉園KTV，持槍托擊破該店大門玻璃，致槍托斷裂不慎擊發子彈，而擊中自身左腹等情，惟否認知悉上開槍枝內裝有霰彈1顆及有殺傷力，辯稱：其若知悉槍內裝有霰彈，當不會以槍管朝向自己而擊中自身左腹，且其所受之傷害係為遭近距離擊發所致，不能因此遽認系爭長槍即有殺傷力云云。
三、經查：㈠被告有於97年5月27日23時18分許，持系爭土造長槍、霰
彈，前往香蕉園KTV，持槍托擊破該店大門玻璃，致槍托斷裂不慎擊發子彈，而擊中自身左腹，送往慈愛綜合醫院急診，嗣於翌日（即同年月28日）轉送財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）等情，除據被告供述在卷外，亦有慈愛綜合醫院97年10月9日慈愛醫事字第0970000390號函暨檢附被告病歷資料、彰化基督教醫院97年11月4日九十七彰基醫事字第097100028號函暨檢附被告病歷資料各1份在卷可稽（本院卷第35至53頁）。足認被告上開部分之自白與事實相符，堪以採信。
㈡扣案如附表所示之物經送內政部警政署刑事警察局依檢視
法、性能檢驗法鑑定，鑑定結果認「一、送鑑定長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造長槍，由具擊發機構之金屬槍身及土造金屬槍管組合而成，經檢視，木質槍托斷裂，惟不影響其擊發功能，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力。二、送鑑彈殼壹個，認係已擊發之口徑12GAUGE制式霰彈彈殼。」，有該局97年7月2日刑鑑字第0970092283號槍彈鑑定書可按（偵卷第7至9頁）。又被告於97年5月27日送往慈愛綜合醫院急診，診斷結果為：受有左腹15cm×15cm、左手腕外側至手臂3cm×3cm之撕裂傷等傷害；嗣於翌日（即同年月28日）轉送彰化基督教醫院，診斷結果為：「左下腹槍傷併小腸及大腸損傷術後、左手槍傷術後、手術傷口感染」、「⒈患者於民國97年5月28日因上述病因至急診求治，經緊急剖腹探查及小腸及大腸修補手術後，當日住院入加護病房治療，民國97年6月4日轉至一般病房，於97年6月10日出院，共計住院14日，其中加護病房8日…」等情，亦有前開被告病歷資料2份可按（本院卷第35至53頁）。是本件被告因受系爭長槍擊中，傷口達15cm×15cm，已傷及大腸及小腸，其先送慈愛綜合醫院，再轉往彰化基督教醫院接受緊急剖腹探查及小腸及大腸修補手術，並因此於加護病房中住院8日方轉入一般病房6日後始能出院，顯見病況非輕，足認系爭長槍確具有殺傷力無疑。又本案因被告已將所收受之霰彈加以射擊，且案發之KTV現場亦僅扣得已擊發之彈殼1顆，經鑑定後認係已擊發之口徑12GAUGE制式霰彈彈殼，再參以被告所收受之霰彈1顆，裝入扣案之系爭長槍經被告實際擊發後，足以傷及人體，顯見被告所收受之霰彈1顆，亦係具有殺傷力之子彈無疑。
㈢辯護人雖援引最高法院96年度臺上字第4647號判決及本院
89年度上訴字第1116號判決意旨，抗辯系爭長槍固於97年5月27日23時許由被告握住槍管以槍托擊打香蕉園KTV之玻璃大門時，擊發子彈並打傷被告腹部，惟此乃在近身之極短距離所致，僅有穿透人之皮肉之情形，尚非等於具有殺傷力之槍枝，故亦難據此認定系爭長槍確具殺傷力云云，惟查：前揭2判決，均係就未實際擊發造成人體傷亡之槍枝所為之認定，與本件被告確已因系爭長槍擊中成傷之事實不同；況最高法院96年度臺上字第4647號判決認為「具體個案是否具殺傷力，應為個別之鑑定，以判斷是否可在最具威力之適當距離穿透人體肉層」；本院89年度上訴字第1116號判決則認「在2、3公尺距離試射之槍枝發動能僅為6.55焦耳／秒，單位面積動能亦僅為23.24焦耳／平方公尺，尚不足以穿透豬隻之皮肉層，若認已具殺傷力，殊顯浮濫」，有上開判決在卷可按（本院卷第27至32頁）。
可知前者係認為是否具殺傷力應就個案判斷，後者則認為若單位面積動能過低，尚不足以穿透豬隻之皮肉層，則應未具殺傷力。查系爭長槍雖係近距離擊中被告左腹，但所造成之傷口為15cm×15cm，並已傷及大腸及小腸，被告更因此住院14日，其中於加護病房接受治療之時間長達8日，顯見系爭長槍擊發當時之威力十分強大，縱將擊發距離拉遠為2、3公尺，亦足穿透人體之皮肉層。因此，且不論上揭2判決之事實與本件不同，縱依其意旨判斷，系爭長槍仍顯具殺傷力無疑。故辯護人前揭所辯，自屬無據，其請求重新鑑定試射，應無必要。
㈣被告及辯護人雖另辯稱被告自93年間持有系爭長槍後，直
至本件案發之97年5月27日23時許止，期間從未把持過系爭長槍，更不知系爭長槍中裝有子彈1顆，始會手握系爭長槍之槍管（即槍口對著被告自己）以槍托擊打香蕉園KTV之玻璃大門，如被告知悉系爭長槍內裝有子彈，絕不敢將槍口對準自己云云。惟查，系爭長槍之外觀結構完整，未見有何生鏽、殘缺、扭曲變形情事（槍托斷裂係因被告手持槍管以槍托擊打玻璃所致），有扣案之系爭長槍及其照片2張附卷可稽（偵卷第9頁），被告顯然時常擦拭、保養系爭長槍，否則豈能保持如此外觀？又被告持有系爭長槍之時間長達5年，在此期間內又時常擦拭、保養系爭長槍，是當無不知系爭長槍內裝有霰彈1顆之理。又依被告供述，其當晚係因酒後對香蕉園KTV之服務態度不滿，方返回其住處拿取系爭長槍，再前往香蕉園KTV敲擊玻璃等語（警卷第2頁），其於本院供稱:「玻璃是你開槍的嗎？被告答是用槍托敲擊。」,「（你回去拿東西，為何沒有拿棍子？）我當時酒醉，回去時沒有開燈，裡面暗暗的，就隨便拿一支。」，可見被告係因酒醉，情緒激動，而一時忘記槍膛裏有子彈，也不知用槍托敲擊的結果會擊發子彈，被告收受槍枝時應知有子彈，自難僅憑被告手握槍管以槍托擊打玻璃即遽認被告不知系爭長槍內裝有霰彈。㈤綜據前述，被告及辯護人前揭所辯，均無從建立合理懷疑
而推翻前揭積極證據，本案事證明確，被告犯行已堪認定，自應依法論科。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日經修正條文，並於00年0月00日生效，惟本件被告之持有槍彈行為，係由修正前持續至修正後，是此部分尚無因法律修正而生新舊法比較之問題。又查刑法第42條罰金易服勞役折算標準，雖於94年2月2日經修正公佈，並自95年7月1日起施行，惟被告於刑法修正施行後，尚繼續持有上開土造長槍，迄至97年5月27日始遭警查扣而終止持有，是被告未經許可持有上開具殺傷力之土造長槍及制式子彈，有部分行為係在上開刑法修正施行後，應無刑法第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰即可，合先敘明。核被告持有土造長槍、霰彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪；另被告未經許可，無故持有上開土造長槍及制式子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均應僅成立1罪。被告一個持有行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之土造長槍及未經許可持有子彈2罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪論處。
五、原審因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，並審酌槍砲、彈藥之製造、持有及流通等，危害人身安全及社會秩序，而為國法所禁，並經各類教育、傳媒廣為宣導週知，被告應無不知之理，其猶未經許可，為人收受具有殺傷力之土造槍枝、子彈，欠缺守法觀念，應予非難，兼衡被告收受槍、彈之期間、數量，對於社會治安所生實際危害，暨犯罪後僅坦承部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑四年，併科罰金新台幣十萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，扣案如附表編號㈠所示之土造長槍1支，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國98年4月21日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國98年4月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬─────────────────────────┐│編號│名稱│鑑定結果│├──┼────────┼─────────────────────────┤│㈠│長槍1支（槍枝管│係土造長槍，由具擊發機構之金屬槍身及土造金屬槍管組│││制編號0000000000│合而成，經檢視，木質槍托斷裂，惟不影響其擊發功能，│││號）│可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力。│├──┼────────┼─────────────────────────┤│㈡│彈殼1個│係已擊發之口徑12GAUGE制式霰彈彈殼。│└──┴────────┴─────────────────────────┘