最高法院99年度台上字第6682號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第6682號刑事判決

裁判日期：民國99年10月28日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十九年度台上字第六六八二號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人陳佳瑤律師
李育敏 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳東一 律師上列上訴人等因被告等妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月十六日第二審判決（九十七年度上訴字第三０四五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第八三一二、九八二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告乙○○與代號00000000號之女子（下稱A女，真實姓名及年籍詳卷）為朋友，上訴人即被告甲○○為乙○○之友人，與A女並不相識。乙○○於民國九十六年七月二日晚上與A女、黃○君、甲○○、 蔡志偉 等人相約至台北市內湖區好樂迪KTV唱歌，A女於當日晚間十一時許抵達，一群人於
KTV飲酒助興。迄翌日凌晨三時許，乙○○、甲○○（下稱被告等二人）、A女等人離開KTV時，A女已酒醉意識不清、步履不穩，遂由黃○君駕車搭載A女返家，途經台北市○○區○○路○段○○○巷○○號二樓乙○○住處附近時，A女酒醉欲吐，黃○君遂停車讓A女嘔吐，適被告等二人、蔡志偉騎車行經該處而停車查看，意識不清之A女看見乙○○即吵著要至乙○○家過夜，黃○君恐搭載一直吵鬧之A女，其行車會有危險，遂詢問乙○○可否讓A女借住，經乙○○同意後，黃○君即載A女至乙○○上開住處樓下，由乙○○等人攙扶步態不穩之A女上樓，黃○君則幫A女提皮包至乙○○住處，於將A女皮包交給乙○○後，即與蔡志偉先行離去。乙○○先將A女帶至浴室，讓A女自行洗澡，A女沐浴後因不勝酒力，倒臥在乙○○房間床上。被告等二人均明知A女酒醉無力，處於相類於精神障礙不能抗拒之情形，竟共同基於乘機性交之犯意聯絡，相繼進入房間後，乙○○指示甲○○先坐在房間書桌前，即開始親吻、撫摸A女，並示意甲○○拿取書桌上之保險套遞交予乙○○，乙○○戴上保險套後，即將A女內褲褪去，接續將其性器插入A女陰道內二次。乙○○逞其私慾後，即以手勢示意換甲○○並下床，甲○○亦戴上乙○○置於書桌上之保險套後，將其性器插入A女陰道內性交A女得逞。甲○○於性交時，撫弄A女大腿，A女因而驚醒發現上情並喝叱甲○○，乙○○見事跡敗露即虛意斥責甲○○，實則讓甲○○趁隙著衣逃離現場。嗣經A女報警，員警經甲○○同意後至其住處搜索，並扣得甲○○乘機性交A女時使用過之保險套一只，經通知被告等二人到案說明因而查獲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論被告等二人以共同對於女子利用其酒醉致相類於精神障礙之情形，不能抗拒而為性交罪，處乙○○有期徒刑參年陸月；甲○○有期徒刑貳年，並諭知緩刑伍年，及為緩刑期內付保護管束之宣告。固非無見。
惟查：（一）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖以證人即被害人A女於第一審法院審理時證稱：伊當天在KTV酒醉，不悉當天與被告等二人發生性行為，且伊當時對甲○○說：「怎麼是你，怎麼不是乙○○？」等語之真意，是要問乙○○在哪裡云云，資為不利被告等二人之論據。惟甲○○於檢察官偵查時供稱：「（問：過程中女生有無回應黃或有起身或其他回應的動作？）沒有，她躺著，有呻吟」「（問：後來？）後來乙（○○）換個姿勢，讓被害人跪趴在床上，黃從後面跟被害人發生性行為」「我後來換個姿勢變更男上女下跟她面對面，結果那個女生突然醒來把我推開，說怎麼是你，你是誰，怎麼不是乙○○，並把我推到床上打我巴掌，一直說怎麼會是你……」；並於第一審法院審理時供以：「A女在跟乙○○及我發生性行為時，A女有呻吟」（見九十六年度偵字第八三一二號卷第五十二至五十三頁、第一審卷第一０六頁）；被告乙○○於第一審法院審理時亦供述：「A女從
KTV出來就說要到我家去，進去我家之後就自己走到廁所去洗澡，我跟她發生關係的時候，我有徵得她的同意，因為她有看我，之後我們才發生關係……」各等語（見第一審卷第一０七頁），參以證人即被害人A女於原審九十七年八月四日證稱：「我只知道他（乙○○）在他的房間幫我脫掉一件上衣，叫我去洗澡，是我自己洗的。洗完澡，我穿回一件我自己的衣服」（見原審卷第一０一頁背面），及證人黃○君於第一審法院九十七年四月十五日審理時證以：「A女離職之後，我有時候會跟他們（A女與乙○○）出去，他們會以『親愛的』或是『老公』互相稱呼。」（見第一審卷第一二一頁）各等情，且原判決亦認定：A女至乙○○住處後可自行洗澡，被告等二人與A女發生性行為時，A女仍能配合翻身、發出聲音及並未呼救等情（見原判決第六頁）。如上開筆錄所載無誤，A女與乙○○之關係似甚親密，故平時以「親愛的」或「老公」互稱，案發當日洗澡前，並同意由乙○○為其脫除一件上衣。則嗣A女與被告等二人為性行為時，究竟已否清醒？有無同意與乙○○為性行為？如其並未同意，亦不悉當時身在何處？何以僅對甲○○質疑：「怎麼是你，你是誰，怎麼不是乙○○」云云，而均未質問其己身及乙○○現在何處？又果其並未清醒，何以其竟能配合翻身及發出呻吟之聲音？尚非無疑，此既攸關上開供證，究以何者為真實之判斷，即有根究明白之必要，原審未詳查慎酌，資為判斷之依據，遽行判決，自有證據調查未盡之違法。（二）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決事實認定：被告等二人與A女離開KTV時，A女已酒醉意識不清等情。並於理由內說明：依甲○○所供：在KTV唱歌時，乙○○主動告知伊「不要說伊沒照顧你，等A女喝醉，伊載她回家時，你跟我一起回家」，目的就是等他與A女做愛完後，即換伊與A女……伊等在廁所講的時候，覺得3P很新鮮。乙○○說A女之前到他家睡的時候有發生性行為……；乙○○於警詢亦供承：伊有對甲○○說要對A女性愛的話，足證被告等二人於案發前，已謀議將利用A女酒醉後前往乙○○住處借宿之機會，共同對A女為性侵害」等旨（見原判決第八頁）。惟黃○君於第一審法院九十七年四月十五日審理時證稱：「（問：A女是否可以清楚講話及表達自己的意思？）可以」，「……A女就靠在欄杆，就討論我要送A女回家的事情，當時我有問A女要回自己家還是要去我家，A女說她要去住乙○○家，我看一下乙○○，乙○○說他隔天要考試沒有辦法，A女就說我的老公都不愛我，之後還是一直討論A女要去誰家，A女到我車上後，我跟A女說乙○○明天要考試，妳來我家住，A女就同意去我家住……我回家的路線會經過乙○○家，在我開到過乙○○家路口第二個紅綠燈，在那裡時A女吵著說她會吐，我就停下來讓她吐，此時乙○○、甲○○、 小志 就騎車停在我的車附近，問我們怎麼了，那時候A女看到乙○○，就吵著要去乙○○家，因為A女一直吵鬧，我怕我開車會危險，我就問乙○○可不可以讓A女住你家，乙○○後來就同意了……」等情（見第一審卷第一二二至一二三頁）。果黃○君所證無訛，A女離開KTV時，似無意識不清之情事。又彼等離去時，A女第一次提議要至乙○○家中住宿時，乙○○並未同意，迨第二次，黃○君在乙○○住宅附近遇見時，A女第二次提議要至乙○○家中住宿時，因A女一直吵鬧，且黃○君恐有行車之危險，乙○○始應黃○君之請求，讓A女至其家中留宿。則被告等二人於KTV唱歌時，如已共謀趁A女酒醉時，與之為性行為，何以乙○○於A女第一次在KTV提議要至乙○○家中住宿時，予以拒絕？原判決就黃○君有利於被告等二人之證述，未於理由內詳予說明其取捨之心證理由，亦有判決理由不備之違法。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十月二十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月三日
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