裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第185號民事判決
裁判日期：民國98年12月15日
裁判案由：給付服務費
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上易字第185號上訴人嘉義縣政府法定代理人甲○○訴訟代理人 黃裕中 律師被上訴人 詹益源 即詹益源建築師事務所訴訟代理人 顏伯奇 律師上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國98年8月5日臺灣嘉義地方法院第一審判決（98年度訴字第139號），提起上訴，本院於98年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊於民國94年9月22日與上訴人簽訂嘉義縣水上鄉公所週邊市○街道景觀改善工程（下稱系爭工程）委託勘測設計、監造勘測設計及監造服務契約（下稱系爭契約），約定由伊負責規劃系爭工程內容，經上訴人核准後，交由上訴人對外發包施作，並由伊負責監造、工程變更設計及結算等工作。依系爭契約第4條第1項約定，「甲方（即上訴人－下同）給付乙方（即被上訴人－下同）之工程規劃設計、監造服務費總額依實際建造結算工程費8％計算」，付款方式則依同條第4項約定，第一期為初步規劃圖書經上訴人認可後，依據核定之設計預算書給付30％規劃設計服務費；第二期為正式圖樣及工程預算書完成並經上訴人核定後，依據核定之設計預算書核算給付50％規劃設計服務費；第三期則俟工程驗收合格結算後依工程驗收結算金額核實付清工程監造費尾款。系爭工程經上訴人核准之工程預算為新台幣（下同）19,996,100元，而以18,770,000元決標，經核算應給付第一、二期服務費計590,638元，伊履行第一及第二期義務後，上訴人亦同意依上揭計算基準並給付服務費予伊。嗣經上訴人發包由訴外人三久營造有限公司（下稱三久公司）得標簽約施作，並由伊續行履行工程監造義務，惟因工程進行中，上訴人追加工程施作內容，並核准工程預算增加為3,200,005元，依約應給付伊之服務費應提高至1,423,074元，伊將製妥之預算書送交上訴人，經上訴人同意後用印，系爭工程完竣驗收結算，結算金額為21,035,023元，總服務費合計為1,492,087元，扣除已給付費用，【先位】依系爭契約及決算書之約定，上訴人尚應給付剩餘服務費692,087元。縱認伊不得依系爭契約及決算書向上訴人請求，惟伊聘請員工、支付心力為上訴人設計及監造系爭工程，使系爭工程圓滿完成，上訴人自受有工程完工之利益，伊則受有時間及聘請員工之損害，伊另得【備位】依民法第179條規定，按系爭工程結算金額8％請求設計及監造服務費。為此，求為命上訴人給付692,087元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息5％計算利息之判決（原審為被上訴人先位之訴勝訴之判決，命上訴人如數給付，上訴人聲明不服提起上訴，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請）。
二、上訴人則以：查行政機關所為任何支出，本應受預算範圍限制，政府機關支出必須按符合預算科目、用途，在未經契約變更調整預算金額前，其所超出預算金額部分均不得恣意支付，否則即生違法。依系爭契約第1條第1項約定本契約工程總預算金額1,000萬元，即已明訂以1,000萬元作為工程總預算，除非按系爭契約第11條約定為契約變更外，依總價承包原則，伊依系爭契約第4條約定支付服務費用均應受系爭契約第1條工程總預算金額1,000萬元給付上限之拘束。而系爭契約第11條第1項約定：「甲方於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方變更契約（含新增項目），乙方於接獲通知後同意向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件」，是被上訴人履行契約義務期間，所進行規劃設計及監造之工程總經費如逾系爭契約第1條工程總預算1,000萬元時，應按系爭契約第11條約定，就契約價金為變更，經雙方合意，做成書面紀錄，惟被上訴人未曾向伊提出契約價金變更之相關申請，依系爭契約第11條第4項約定，契約之變更，非經雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者無效。被上訴人所送交工程預算書，係為履行承攬事務所提出文件，其既已明知所規劃金額超出系爭契約第1條第1項工程總預算金額，當然應按系爭契約第11條第1項提出變更契約申請，然卻未為之，則承攬人願於原預算範圍內提供承攬工作，非伊所得置喙，迄至工程結算止，被上訴人既未申請契約變更，伊當然應依系爭契約預算範圍內支付報酬，被上訴人援引「工程預算書」、「他件工程決算書」等文件，顯然與系爭契約第11條第4項約定變更契約要式行為不符，不生效力。系爭契約價金既未經兩造為任何契約變更之合意，伊僅得於系爭契約第1條第1項約定工程總預算金額1,000萬元範圍內計付酬金，上訴人得請求報酬為80萬元，伊已全額付清。又依政府採購法第22條第1項第6款及第18條第4項規定，伊欲辦理本件契約金額追加變更，充其量亦僅在未逾原主契約金額百分之五十範圍內（即1,500萬元），始得以限制性招標方式，邀請上訴人於新增500萬元範圍內進行議價，而議價時，會先請原承攬人提出報酬計付比例，經伊同意後，辦理契約變更事宜，因該部分超出1,000萬元，屬委託技術服務勞務採購廠商報價單上報酬比例標準第二級，計付酬金須以計價比例再乘以第二級報酬比例
86.66％計算。又通常承攬報酬追加變更進行議價，所合意之報酬比例均較原承攬報酬為低，是本件在增加之500萬元未經議價，並辦理契約變更或另訂新約，被上訴人主張按原契約報酬計付比例8％計算酬金，尚非有據。另超出1,500萬元工程金額部分，因已逾政府採購法第22條第1項第6款規定範圍，該部分無法以契約變更方式辦理，只能以履約爭議或重新招標方式辦理採購，該部分報酬計付比例根本無法確定，被上訴人仍按原契約報酬計付比例計算酬金，亦屬無據。
至招標公告記載法條依據是政府採購法第22條第1項第9款乃是指第一次招標範圍，得標以後追加工程適用規範為同條項第6款，且招標公告上已載明不超過預算金額50％，即依據同條項第6款。又系爭契約第14條第6項約定，本契約未載明之事項，依政府採購法相關法令。足見政府採購法相關法令係於契約未約定之情形下始得補充適用，系爭契約第11條已明訂契約變更之要式方法，且系爭契約第2條約定，契約包括招標文件，則招標公告載明「未來增購權利後續擴充情形及上限之陳述：有，不超過預算金額50％」等語，既已明訂變更契約方法及擴充預算上限，自無再適用依據政府採購法第22條第2項規定所訂定之機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第25條之餘地。至被上訴人所援引嘉義縣政府工程決算書製表人為被上訴人，該決算書上並未蓋用上訴人印信，伊未與被上訴人就該設計監造酬金合意，況該決算書係伊與三久公司間就系爭工程承攬契約之驗收決算資料，與本件契約屬兩個獨立契約，被上訴人利用其擔任監造人需負責製作決算書機會，在其他承攬契約決算書中，故意加入與該工程無關之設計監造費，使伊相關承辦人員疏未注意蓋章於決算書上，但該工程結算驗收證明書既非對本件契約為之結算驗收，斷無將之認為伊於該次結算驗收時，另與被上訴人就本件設計監造酬金有意思表示合致。是該決算書記載設計監造酬金1,423,074元並非本件工程決算應付金額。又被上訴人所為給付係依據系爭契約為之，非無法律上原因，雙方有契約存在，就有法律上原因，不符合不當得利之要件，且就上訴人受利益之金額部分亦與預算金額50％上限不符，況且伊究竟受多少不當得利，當不能依契約約定計酬標準計算等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造於94年9月22日簽立系爭契約，約定由被上訴人負責規劃系爭工程內容，經上訴人核准後，交由上訴人對外發包施作，由被上訴人負責監造、工程變更設計及結算等工作。
（二）被上訴人設計系爭工程完成，經上訴人核准工程預算為19,996,100元，再經上訴人公開招標施作，由三久公司以決標金額18,770,000元得標，以此金額依系爭契約第4條計算應付服務費計1,342,359元，其中第一期、第二期應付服務費計590,638元，被上訴人請領第1期、第2期款項均以18,770,000元為計算基準，並經上訴人於95年11月1日如數給付。
（三）上訴人已給付800,000元予被上訴人。
（四）上訴人於96年1月4日要求被上訴人增加規劃設計內容，經上訴人核准為305,188元，上訴人復於96年6月27日要求被上訴人增加規劃設計內容，經上訴人核准為2,894,817元，97年5月30日三久公司完工驗收結算金額為21,035,023元。
（五）以21,035,023元依系爭契約第4條計算結果之服務費合計為1,492,087元。
四、兩造爭執之事項：
（一）系爭契約約定是否屬總價承攬？被上訴人請求承攬工作有無系爭契約第11條變更契約之適用（即應否及有無依該條項約定辦理契約變更）？有無政府採購法第22條第1項第6款之適用？違反此規定之效力為何？
（二）被上訴人得請求之金額為何？
（三）被上訴人得否依不當得利關係為本件之請求？
五、本院判斷：
（一）系爭契約約定是否屬總價承攬？被上訴人請求承攬工作有無系爭契約第11條變更契約之適用（即應否及有無依該條項約定辦理契約變更）？有無政府採購法第22條第1項第6款之適用？違反此規定之效力為何？㈠系爭契約第1條第1項約定：「本契約工程總預算金額1,00
0萬元，在契約有效期間（含續約期間），乙方如無發生重大缺失，甲方得擴充工程總預算額度。」其後段之約定，僅在賦予上訴人擴充工程「總預算額度」之權限，純屬預算「金額之增加」，與系爭契約第11條第1項所約定：
「甲方於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方變更契約（含新增項目），乙方於接獲通知後同意向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依（政府）採購法第46條第1項之規定。」係規範契約之變更者不同，參酌政府採購法第46條第1項規定：「機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。」可見系爭契約第11條第1項約定係以新契約取代或部分取代舊契約之情形，因而契約底價仍應依政府採購法第46條第1項規定採購底價程序辦理。因此，如僅單純系爭契約第1條第1項所定「擴充工程總預算額度」，應無同契約第11條第1項所定契約變更之適用。何況，本件被上訴人主張系爭工程經上訴人核准之工程預算為19,996,100元，以18,770,000元決標，嗣增加規劃設計內容，經上訴人分別核准增加為305,188元及2,894,817元，並由三久公司完工之驗收結算金額為21,035,023元，為被上訴人所不爭，均已逾系爭契約第1條第1項所定之預算額度，顯見系爭工程之預算額度業經上訴人核准增加，自無適用同契約第11條第1項約定之餘地，亦不生同條第4項所定應合於要式行為之問題。又上訴人就系爭工程第一次招標公告就〔未來增購權利後續擴充情形及上限之陳述〕欄雖載為「有，不超過預算金額50％」，但此僅該第一次限制性招標之公告，且該第一次限制性招標既以政府採購法第22條第1項第9款之規定「委託專業服務、技術服務或資訊服務，經公開客觀評選為優勝者」為依據（見原審卷第27頁），殊與同條項第6款所定：「在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額百分之50者」之情形有間，均不影響上訴人就系爭工程已核准之前述金額。
㈡次依系爭契約第4條約定，上訴人給付被上訴人之工程規
劃設計、監造服務費用總額依實際建造結算工程費8％計算（有分段計算標準者，按附表之比例計算，即系爭契約第一級1,000萬元以下部分，按8％計算；第二級超過1,000萬元至5,000萬元部分，按第一級86.66％計算；第三級超過5,000萬元至1億元部分，按第一級75.55％計算；第四級超過1億元至5億元部分，按62.22％計算；第五級超過5億元部分，按第一級55.55％計算）（規劃占10％、設計占45％、監造占45％），可見兩造已明確約定依實際建造結算工程費之8％計算上訴人應付被上訴人之服務費用甚明。自不能因系爭契約第1條第1項之前述關於預算額度之約定，即認兩造簽訂之系爭契約係屬總價承包。而依系爭契約第1條第5項約定，被上訴人之工程勘測設計及監造地點如工程範圍示意圖，為兩造所不爭執。又被上訴人完成規劃設計及監造之工程，均屬上開示意圖之範圍，被上訴人所為規劃設計、監造之內容均係其依系爭契約第3條約定應給付之範圍，亦為兩造所不爭執（見原審卷第183頁），足認兩造間就被上訴人依系爭契約約定之契約給付義務並無變更，因之，上訴人應給付被上訴人之服務報酬，本應依系爭契約第4條約定計算，自無受系爭契約第1條第1項約定工程總預算上限之限制之餘地。
（二）被上訴人得請求之金額為何？㈠依系爭契約第4條第1項、第4項約定，上訴人給付被上訴
人之工程規劃設計、監造服務費用總額，依實際建造結算工程費8％計算（有分段計算標準者，按附表之比例計算，即系爭契約第一級1,000萬元以下部分，按8％計算；第二級超過1,000萬元至5,000萬元部分，按第一級86.66％計算；第三級超過5,000萬元至1億元部分，按第一級75.55％計算；第四級超過1億元至5億元部分，按62.22％計算；第五級超過5億元部分，按第一級55.55％計算）（規劃占10％、設計占45％、監造占45％）。付款方式，第一期依據核定之設計預算書核算給付30％規劃設計服務費；第二期依據核定之設計預算書核算給付50％規劃設計服務費；第三期依工程驗收結算金額核實付清工程監造費尾款。
㈡次查，被上訴人設計系爭工程完成，經上訴人核准工程預
算為19,996,100元，再經上訴人公開招標施作，由三久公司以決標金額18,770,000元得標，被上訴人請領第1期、第2期款項均以18,770,000元為計算基準，以此金額依系爭契約第4條計算應付服務費計1,342,359元，其中第1期、第2期應付服務費計590,638元，並經上訴人於95年11月1日如數給付，三久公司完工驗收結算金額21,035,023元，以21,035,023元依系爭契約第4條計算結果之服務費合計1,492,087元，均為兩造所不爭執，復有系爭工程結算驗收證明書及經上訴人各級辦理人員核章之決算書（均影本）可佐（見原審卷第47~50頁），準此，上訴人猶以前開預算額度及契約第11條第1項及第4項之約定為抗辯，自無可取。又因預算金額與結算金額如有差距，即以預算金額計算第1至3期各期費用，再以結算金額計算各期費用，再給付兩者間之差額，亦為兩造所不爭執（見原審卷第72頁），是依上開計算結果，上訴人應付第3期尾款為901,449元（計算式：1,492,087-590,638＝901,449）。
㈢末查，上訴人已給付被上訴人為800,000元，係包括已付
第1期、第2期款項590,638元，為其所自承（見原審卷第73頁），準此，上訴人尚應給付被上訴人692,087元【計算式：901,449-（800,000-590,638）＝692,087】。從而，被上訴人依系爭契約所得請求上訴人給付之金額為692,087元。
（三）被上訴人得否依不當得利關係為本件之請求？按原告以單一之聲明，主張數項訴訟標的，並未請求法院選擇其中之一裁判，亦未定有先後之順序，而係請求法院就各該訴訟標的同時為裁判者，此為訴之重疊之合併。如原告預防其提起之訴訟無理由，而同時提起不能併存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決者，則為訴之預備之合併。是原告所提起之訴，倘為訴之預備之合併，則法院應就其先位之訴先為調查裁判，先位之訴有理由，備位之訴即毋庸判決，必先位之訴為無理由，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院84年度台上字第2124號判決參照）。本件被上訴人乃以單一之聲明，先位主張依系爭契約之約定，請求上訴人給付692,087元本息部分，既認正當而應准許，自無再就其後位依民法不當得利關係請求為審理裁判，附此敘明。
（四）綜上所述，被上訴人依系爭契約之約定，尚得請求上訴人給付692,087元。原審因依被上訴人先位之請求命上訴人給付上開金額本息，並酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月15日
民事第三庭審判長法官蘇清恭
法官王浦傑法官蘇重信上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年12月15日
書記官李淑華