臺灣高等法院臺南分院98年度建上字第4號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年建上字第4號民事判決

裁判日期：民國98年12月15日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度建上字第4號上訴人臺南市政府法定代理人乙○○訴訟代理人 林瑞成 律師被上訴人鴻華營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 何建宏 律師複代理人 郭家祺 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年03月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度建字第04號），提起上訴，本院於98年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人等方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠原判決錯誤解釋上訴人民國（下同）九十四年十一月十七日簽呈及同年十二月二十九日函文：
⑴依最高法院判決（96年度台上字第0286號）意旨解釋上訴人
之意思，本件上訴人上開簽呈及函稿所稱：「本工程工期‧‧‧自變更設計議定後起算六十四日曆天。」所謂本工程工期，係指變更工程部分的工期，並不及於被上訴人於九十四年十二月二十三日以前因市場攤區分配爭議攤台無法施作之工期（亦即被上訴人未施作之日數），因上開簽呈及函稿上訴人係僅就變更設計部分表示意見，並未就被上訴人未施作之日數表示意見。
⑵上訴人於九十四年十一月十七日之簽呈，僅為上訴人內部作
業處理之意見，尚非對外為意思之「表示」；原判決以之作為解釋意思表示之依據，已違反民法第九十八條規定，因該條所稱之解釋意思表示，應以已對外為「表示」為限。
㈡本件工程除攤台工程外，尚有其他六大項工程，被上訴人可在攤區分配確定前先行施作：
⑴被上訴人應按預定施工進度，僱用足夠且具備適當技能之員
工，並將所需之施工機具及材料運至工地，如期完成各項契約約定之各項工作。本件依被上訴人預定施工進度（即施工網狀圖），與攤台工程項目並行施工之項目，尚有景觀工程及客用電梯設備工程，可以先行施作，此應並行施工的項目，毋庸上訴人之指示，被上訴人應依約先行施作，以免拖延完工之日期。因此，被上訴人於攤區分配爭議攤台無法施作期間，未就景觀工程及客用電梯設備工程先行施作，以致逾期完工，係可歸責被上訴人事由，上訴人依工程契約約定扣款逾期罰款（違約金），並無不合。
⑵上訴人於被上訴人逾期完工時，得依工程契約第二十五條之
約定，於被上訴人未領工程款中扣除每日按工程總價千分之一計算之逾期罰款，上訴人並未為拋棄逾期罰款請求權，仍可於工程結算時扣除逾期罰款。
㈢兩造訂立之工程契約第十二條約定，工期需要延展者，被上
訴人應於事故發生或其事故消失後七日內，以書面向上訴人申請核實延展，逾期不予受理，此項約定顯有證據契約之效力，被上訴人如未依上開約定向上訴人申請延展工期，日後即不得主張延展工期。
㈣原審被告所提之要徑圖（即卷附證物卷67頁之要徑圖）係被
上訴人依據系爭工程工期的要求所自行編排，作為被上訴人得以如期完成工程的輔助依據，並非兩造之約定，被上訴人得單方調整工作順序，且若系爭工程因某些因素致其中某些工作無法施作，被上訴人應自行調整施作順序以求能如期完工。被上訴人於攤區分配爭議攤台無法施作之期間，未能調整施工順序，就景觀工程及客用電梯設備工程先行施作，以致完工日期超過約定工期（即開工之日起90日曆天），應係可歸責於被上訴人之事由，上訴人得依約從工程款中扣除逾期罰款。
㈤況系爭工程辦理第一次變更設計內容，除攤台工程辦理變更
減少新台幣（下同）一百零五萬四千四百四十元外，尚有監視系統設備工程增加六千五百零一元及景觀工程增加九十九萬八千三百二十元，並非單只為攤台辦理變更設計。而辦理第二次變更設計內容，僅景觀工程增加二百二十二萬七千一百七十六元，攤台工程並未辦理變更，被上訴人主張當初在簽約時，有提供圖面，惟進場施工時，攤商有意見，導致工程遲延，才進行第一、二次變更設計云云，顯非真實；亦即攤台辦理變更設計並未增加工程數量，因此並未經上訴人同意停工之日數，仍應依約計算逾期罰款。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人與訴外人勁長工程企業有限公司（下稱勁長公司）於九十四年六月二十一日共同標得承攬上訴人發包之「台南市保安公有零售市場後續擴充及攤台等設備」工程（下稱系爭工程），並訂定工程契約，約定總價為二千九百六十一萬元，工期自申報開工之日起算九十日曆天；惟上訴人於工程期間辦理二次變更設計，經議價後總工程款為三千一百八十五萬一千一百三十一元。被上訴人於九十四年六月二十九日申報系爭工程開工，而於九十五年五月六日完工，並經監造人 羅燦博 建築師簽認竣工報告書，上訴人亦分別於九十五年五月二十五日及同年六月十五日辦理二次驗收程序，被上訴人均依約改善瑕疵無誤，並於同年六月二十三日將完工後之工作物點交上訴人收受使用。依兩造系爭工程契約第十四條第一項第五款約定：「全部工程經正式驗收合格，乙方繳納保固保證金或同意由未付工程款扣繳後，甲方於乙方提出申請後五日內一次無息結付尾款。」復按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第五百零五條定有明文；被上訴人所承攬之系爭工程業於九十五年五月六日完工，並於同年六月二十三日交付上訴人占有使用，惟被上訴人多次向上訴人請領工程尾款四百七十九萬零三百三十五元時，上訴人一再以被上訴人施工自申報開工迄完工之日止，已逾工期一百八十八日曆天，應依約扣逾期罰款為由，拒絕與被上訴人結算給付系爭工程款，雖上訴人於本件起訴後再給付被上訴人二百六十八萬八千一百六十元，惟仍有二百十萬二千一百七十五元尚未給付；爰本於承攬契約所衍生之工程款給付請求權之法律關係，求為判命：上訴人應給付被上訴人二百十萬二千一百七十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決）。
三、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠九十四年十二月二十三日第一次變更設計前，並無可歸責於
被上訴人之事由而逾期施工情形，被上訴人有合約書第十二條之正當事由而得申請展延工期：
⑴被上訴人於上訴人第一次核准停工後已自九十四年七月十九
日辦理復工，因上訴人攤位規劃未確定致未能進場施工而與上訴人多次公文往返，並請求准予停工（公文內容引用原審判決事實及理由五㈠⑵之①至⑫所載）。
⑵依上開函文內容足證系爭工程於九十四年十二月二十三日前
，確有因上訴人應辦之攤位規劃設計未能確定，致被上訴人無法依約按圖施工情形，且被上訴人明確要求因可歸責於上訴人之不能施工原因存在，上訴人應准被上訴人停工或重計工期，上訴人雖未於九十四年七月二十一日後准予停工，但同意俟變更設計後工期由監造單位重新檢附再議。
⑶被上訴人確有因攤台爭議及可歸責於上訴人攤台規劃未定事
由而無法施工情形，已符合兩造契約第十二條約定得申請展延工期約定，且上訴人並未拒絕被上訴人展延工期之申請，又於九十四年十月一日函覆工期於變更設計後一併重新檢討再議。
㈡被上訴人申請展延工期業經上訴人之同意，上訴人（94年11月17日）簽呈得作為解釋意思表示之依據：
⑴上開內部簽呈上註記：「本工程工期已於九十四年十二月六
日依設計單位建議簽定自變更設計議定後起算六十四日曆天」，參酌設計監造單位羅燦博建築師事務所九十四年十一月十八日函上訴人之變更設計檢討計算方式，足認九十四年十二月二十三日前，被上訴人除經上訴人核准停工日數外，餘因攤台爭議無法施工之天數，亦均不計入工期計算，則被上訴人當無施工逾期情形。
⑵若上訴人未函文同意羅燦博建築師九十四年十一月十八日函
文內關於系爭工程工期之計算，則依約系爭工程工期早於九十四年十月十五日即已用罄，自九十四年十月十六日起至九十四年十二月二十三日止之期間，核屬逾越契約約定工期之時間，上訴人又如何於上開簽呈內載明：「自變更設計後『接』算工期六十四日曆天」？⑶本件因攤商建議及議員、鄰近居民反應及施工中上訴人發現
應補充或變更設施設備，致被上訴人依約於九十四年六月二十九日申報開工後因無法施工旋報准停工，迄七月十九日勉強復工三日，又因攤台分配爭議而停工。上訴人明知上情，卻於被上訴人多次反映無法施工要求停工時，經承辦人口頭表示：「剛復工又停工，不太適合。」另方面則函覆以：「待攤台規劃後再函覆」、「因辦理變更設計，俟變更後一併請監造單位重新檢討再議。」則見上訴人知無法施工，雖不肯正面同意被上訴人停工，惟承諾於辦理變更設計就工期一併檢討再議，乃至事後於簽呈內敘明依建築師核算之工期，自九十四年六月二十九日至十二月二十三日僅計工期十六日，餘時間不計入工期計算，系爭工程工期計算，可見業經上訴人同意變更。上訴人事後主張被上訴人施工逾期有違誠信，尚不足採。
㈢被上訴人確有依系爭工程契約第十二條之約定於事故發生或
其事故消失七日內，以書面向上訴人申請展延系爭工程之施工期間。
㈣系爭工程經兩次變更設計後，工期之計算方式應自第一次變
更設計完成後之九十四年十二月二十三日才開始計算增加之工期六十四日曆天：
⑴如依上訴人主張之開工日（即94年06月29日）起算一百八十
八日曆天，則第一階段之九十日曆天應於九十四年十月十五日展期，變更設計後增加之六十四日曆天工期，應自九十四年十月十六日起「接算」，而非十二月二十三日起接算，故上訴人之主張與其所發展延工期函文之意旨並不合，應不足採。
⑵要徑圖為契約內容一部分，前經上訴人核定在案，兩造嗣後
並未就要徑圖載施工項目順序合意變更，被上訴人如何片面變更施工順序？且關於兩造施工工期約定，係以整體工程施工完竣時間來觀察是否逾期，縱被上訴人先行施作部分工程，惟主要之攤台工程仍舊無法施作，被上訴人當亦無從於約定之九十日曆天內完工。
叁、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人與訴外人勁長公司於九十四年六月二十二日就上訴人所發包之系爭工程簽訂工程契約，雙方約定工程契約總價為二千九百六十一萬元，施工期間為自開工之日起九十日曆天；惟上訴人於工程期間辦理二次變更設計，經議價結算後總工程款為三千一百八十五萬一千一百三十一元（見原審卷㈡第06至34、78頁）。
二、系爭工程包含監視系統設備工程、緊急廣播設備工程、電視牆系統工程、高亮度電子字幕看板設備工程、客用電梯設備工程（二部）、景觀工程及攤檯工程，並由羅燦博建築師事務所監造。
三、被上訴人就系爭工程係於九十四年六月二十九日申報開工，而於九十五年五月六日申報完工，嗣上訴人分別於同年五月二十五日、同年六月十五日辦理系爭工程之驗收程序，而驗收紀錄於履約有無逾期皆勾選未逾期。又被上訴人均依系爭工程契約之約定改善工程瑕疵，並於同年六月二十三日將工作物點交上訴人收受使用（見原審卷第35、38至41、43至44頁）。
四、上訴人於被上訴人完成工作物驗收並交付上訴人使用後，已先後給付被上訴人工程款二千七百零六萬零七百九十六元、二百零五萬一千一百三十七元，至被上訴人依約應保留之保固金為六十三萬七千零二十三元。若上訴人主張被上訴人逾期完工有理由，則兩造對於被上訴人之逾期罰款金額為二百十萬二千一百七十五元不爭執。
五、系爭工程自九十四年六月二十九日申報開工至九十五年五月六日申報完工之施工及變更狀況：
㈠被上訴人於第一次變更設計前實際停工之日期為：九十四年
六月三十日至七月十八日、同年七月二十二日至十月五日、同年十月九日、同年十月十五日至十月十六日、同年十月二十一日至十二月二十二日，其中上訴人僅核准同意被上訴人九十四年六月三十日至七月十八日之期間停工。
㈡被上訴人於九十四年七月十九日復工後，先後於同年七月二
十一日、八月二十三日通知上訴人因攤臺未規劃完成，致攤位無法施工。並於同年九月十二日通知上訴人攤販意見不一致、施工進度落後，並請示上訴人是否准予暫時停工。又於同年九月三十日要求系爭工程變更設計定案後，重計工期九十日曆天，上訴人函覆略以因系爭工程辦理設計變更，俟變更後一併請監造單位重新檢討再議。
㈢系爭工程辦理第一次變更設計，羅燦博建築師事務所於九十
四年十一月十八日以 羅建乙 酉字第094090號函通知台南市政府建設局有關系爭工程設計變更工期檢討，上訴人於九十四年十二月二十九日以南市建市字第09441061770號函指示系爭工程第一次變更設計案，工期為自九十四年十二月二十三日起算六十四日曆天。
㈣系爭工程辦理第二次變更設計，被上訴人要求自九十五年二
月十四日起至同年三月二十四日停工，並追加工期三十四日曆天，經上訴人同意，並於九十五年三月二十九日以南市建市字第09541015010號函指示系爭工程第二次變更設計案工期為自九十五年三月二十五日起算四十五日曆天。
㈤上訴人同意核准被上訴人停工之期日共計五十八日曆天（即上開㈠、㈣之停工部分）。
六、羅燦博建築師事務所製作之（94年10月20日）監工日報表，契約工期記載九十天，九十四年十二月二十三日監工日報表之契約工期記載八十天，其上並蓋有羅燦博建築師事務所之印章。
七、兩造約定系爭工程之工作順序，如上訴人所提出之要徑圖（施工網狀圖）所示（見卷附證物卷第67頁）。
八、羅燦博建築師事務所曾就系爭工程於九十四年八月十七日及同年九月十二日召開工程協調會議，羅燦博建築師事務所於九十四年八月十七日之協調會議記錄記載剩餘工期「59」、於同年九月十二日之協調會議記錄記載剩餘工期「36」。
肆、兩造爭執之事項：
一、系爭工程於第一次變更設計（94年12月23日）前，是否有可歸責於被上訴人之事由而逾期施工情形？被上訴人是否得依工程契約第十二條事由申請展延工期？
二、被上訴人申請展延工期是否已經上訴人同意？上訴人（94年11月17日）簽呈是否得作為解釋意思表示之依據？
三、被上訴人是否有依工程契約第十二條之約定，於事故發生或消失後七日內以書面向上訴人申請展延工期？
四、系爭工程經兩次變更設計後，工期之計算方式應為：自開工日（即94年06月29日）起一百八十八日曆天（即90日曆天＋64日曆天＋第二次變更設計追加之34日曆天）？或自第一次變更設計完成後（即94年12月23日）始開始計算增加之工期六十四日曆天？
伍、本院之判斷：
一、系爭工程於第一次變更設計（94年12月23日）前，是否有可歸責於被上訴人之事由而逾期施工情形？被上訴人是否得依工程契約第十二條事由申請展延工期？㈠本件被上訴人所承包系爭工程之施作內容，係台南市保安公
有零售市場後續擴充及攤台等設備工程，依兩造簽訂之工程契約第十二條有關系爭工程延期部分，乃約定：「本工程施工期間，如有下列事故，確不可歸責於乙方（即被上訴人）之事由，而需展延者，乙方應於事故發生或其事故消失後七日內，向甲方（即上訴人）申請核實展延，逾期不予受理：㈠發生第十一條所列之各項事故（即天災人禍等因素）。㈡不可歸責於乙方之原因，甲方要求全部或部分停工。㈢因辦理變更設計或工程數量增加，足以影響本採購按工期之要徑者。㈣因歸責於甲方原因而延誤施工者。㈤因由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響本工程進度者。㈥其他不可歸責於乙方之事由，並經甲方核准者。前項事故之發生，使本工程全部或部分必須停工時，當其停工原因消滅後乙方應即復工，而其停（復）工，乙方應自事實發生日起七日內向甲方提出書面報告。甲方對第一項之展延工期，除另有約定外，甲方得依據乙方報經甲方核備預訂進度表之要徑核定之。」（見原審卷第09至10頁），已為兩造所不爭執。
㈡被上訴人於九十四年七月十九日復工後，兩造間就系爭工程
之攤位規劃，有多次函文往來，且為上訴人於本院審理時所不爭，即：
⑴被上訴人於九十四年七月二十一日發函予上訴人及監造人羅
燦博建築師事務所，表示系爭工程之攤位部分尚未規劃，請上訴人儘速規劃，以利系爭工程順利進行（見卷附被證卷第16頁）。
⑵上訴人於九十四年七月二十六日發函予被上訴人及監造人，
記載：「貴公司承攬『台南市保安公有零售市場後續擴充及攤台等設備工程』有關攤位攤台施作乙節，俟本府規劃確定後再函覆辦理，‧‧」（見同上卷第19頁）。
⑶羅燦博建築師事務所於九十四年八月十七日召開系爭工程會
議，協調工程施作事項，其中包括攤位之位置、數量、尺寸更動等事項，且於同日由上訴人發函予監造單位依該會議協商討論結果辦理變更設計（見同上卷第22至26頁）。
⑷被上訴人於九十四年八月二十三日再發函通知上訴人，表示
：因攤台未規劃完成，致攤位無法施工，請上訴人儘速規劃，以利系爭工程順利進行（見同上卷第27頁）。
⑸上訴人於九十四年八月三十日發函予被上訴人，表示：有關
攤位種類劃分如附圖，請依照辦理攤台施作（見同上卷第29頁）。
⑹被上訴人於九十四年九月十二日發函通知上訴人，記載：因
工程進行中，攤販意見不一，協商尚無結論，以致施工進度落後甚多，影響被上訴人施工進度及工期，請上訴人是否准予暫時停工（見同上卷第31頁）。
⑺上訴人於九十四年九月十六日函覆被上訴人表示：有關攤位
攤台施作乙節，俟上訴人確定後再函覆辦理（見同上卷第39頁）。
⑻上訴人於九十四年九月二十九日檢送攤位種類劃分附圖予被上訴人，並請其速辦理攤台施作（見同上卷第40頁）。
⑼被上訴人於九十四年九月三十日發函予上訴人，表示：系爭
工程因攤位修改、分配及鄰里要求排水設施、後門、景觀等增設，須變更設計，迄今未定案，要求系爭工程全部定案後，重計工期九十日曆天（見同上卷第41頁）。
⑽上訴人於九十四年十月一日發函被上訴人，謂：因目前本工
程正辦理變更設計，俟變更後一併請監造單位重新檢討再議（見同上卷第42頁）。
⑾負責系爭工程監造之羅燦博建築師事務所於九十四年十一月
十八日發函予上訴人，建議變更設計工期施作天數為六十四天（見同上卷第45頁）。
⑿上訴人於九十四年十二月二十九日發函予被上訴人及監造人
，表示：‧‧關於第一次變更設計案，貴公司已與本府九十四年十二月二十二日完成議價手續，有關本案工期自九十四年十二月二十三日起算六十四日曆天，請貴公司依變更內容全力趕辦儘速完工（見同上卷第49頁）。
㈢按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第九十八條定有明文。次按探求當事人真意之方式，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，於文義上及論理上詳為推求。易言之，解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例參照）。本件依據上揭兩造與監造人羅燦博建築師事務所間就系爭工程往來之公文以察，可知兩造於締結系爭契約時，有關攤位之設計圖樣尚未確定，而被上訴人於九十四年六月二十九日申報開工，又於同年七月十九日復工後，因攤商意見不一，無法確認攤位位置，且攤位之設計規劃又有修改，致無確定之施工圖以供被上訴人施作該部分工程，而依系爭工程契約有關系爭工程之工程圖樣乃屬上訴人應檢送予被上訴人者；再參諸系爭工程契約第十三條約定，若系爭工程有事實之需要時，上訴人（即甲方）得以書面通知被上訴人（即乙方）辦理變更設計；據此，堪認本件系爭工程未能如期提出攤位施工圖樣之事由，確係可歸責於上訴人而延誤工程之施工。從而此部分與有關為配合攤商（即攤位修改、分配）及附近鄰里之要求（即排水設施、後門、景觀等增設），另須辦理變更設計部分，究之乃屬本件工程契約第十二條第一項之㈢、㈣二款所指之事由，據此，被上訴人自得依約申請核實展延系爭工程之工期，應堪認定。
二、被上訴人申請展延工期是否已經上訴人同意？上訴人（94年11月17日）簽呈是否得作為解釋意思表示之依據？㈠按經本院核閱上揭兩造與監造人羅燦博建築師事務所間往來
公文之內容，期間被上訴人確已多次函請上訴人儘速提出系爭工程有關攤位攤台之設計圖，並於九十四年九月十二日通知上訴人：攤販意見不一致、施工進度落後，向上訴人申請准予暫時停工；而上訴人據此即於同年月十六日函覆被上訴人表示：有關攤位攤台施作乙節，俟上訴人確定後再函覆辦理（即於變更設計一併檢討再議）；待監造單位即羅燦博建築師事務所提出變更設計工期之建議後，上訴人內部行政單位（建設局）即於九十四年十一月十七日之簽呈載明：「依據羅燦博建築師事務所94年11月16日羅建乙酉字第094087號函辦理。‧‧工程因市場自治會及攤商建議、‧‧擬依契約書第13條辦理變更設計，‧‧本變更設計案增加及追加契約以外項目皆位於本市場範圍，‧‧以上增加及減作部分，‧‧另變更設計工期計算，因市場攤區分配爭議攤台無法施作，及本次辦理變更設計部分，經建築師核算扣除非可歸責廠商事由外，擬自變更設計後接算工期64日曆天。」並經簽請上訴人內部各科局室主管會辦後，上訴人始正式於九十四年十二月二十九日發文予被上訴人及勁長公司，表示關於系爭工程第一次變更設計案，被上訴人公司已與上訴人於九十四年十二月二十二日完成議價手續，有關本案工期自九十四年十二月二十三日起算六十四日曆天等語（見卷附被證卷第46至49頁）；再徵諸上訴人承辦人員於上揭九十四年十二月二十四日發文之函（稿），並註記：「本工程工期已於94年12月06日依設計單位建議簽定自變更設計議定後起算64日曆天。」（見同上卷第49頁），且為上訴人所不爭執，同時亦合於工程契約書第十條第三項約定：「本工程因需要辦理變更設計時，其作業過程之停工，除應依第十二條規定處理外，如其工程項目或數量有增減時，其工期得由甲乙雙方依照實際需要議定增減之。」以觀，顯然上訴人確已同意第一次變更設計（94年12月23日）前因攤商爭議致未能施工之工期，均不予計列，而係自九十四年十二月二十三日起再行計算系爭工程之工期六十四日曆天，殆無疑義。
㈡至上訴人辯稱：被上訴人於該期間尚得施作除攤台部分以外
之其他工程，其不得擅自停工云云。惟此則為被上訴人所堅決否認，且查被上訴人未能施作系爭工程，係因上訴人未能如期提出確定之設計圖面，並須辦理設計變更，而非可歸責於被上訴人，已如前述；又上訴人之前揭內部簽呈及對外所發之函文均已明確表示系爭工程之工期應自變更設計完成議價後，再起算六十四日曆天，堪認兩造就工期之計算，已達成變更之協議。此外，上訴人並未能提出其他確切之證據資料，足資證明其於此期間曾指示被上訴人應先行施作其他工程項目，或不准許工期變更；復與上訴人於九十四年十二月二十九日以函文對被上訴人所為之意思表示相違，自尚不能採為有利其之認定。
三、被上訴人是否有依工程契約第十二條之約定，於事故發生或消失後七日內以書面向上訴人申請展延工期？本件被上訴人於九十四年七月十九日辦理第一次核准停工後之復工，並連續施工三日後，因攤台位置規劃未定無法施工，旋於同年七月二十一日依系爭工程契約第十二條第二項約定發函告知上訴人攤台部分尚未規劃請儘速規劃，有臺南市政府九十四年七月十九日南市建市字第009441033870號及被上訴人九十四年七月二十一日（九四）華工字第○七二一○一號在卷可按（見同上卷第12、16頁），且為上訴人所不爭執。另被上訴人復於九十四年九月三十日發函予上訴人，主張因攤位修改、分配等情事變更，須變更設計，要求上訴人於工程設計全部定案後重計工期九十日曆天，而斯時攤商關於攤台分配仍持續爭議中，則如前述，亦為上訴人所不爭執；顯然被上訴人確有依系爭工程契約第十二條，於約定之事由發生或消失後七日內以書面向上訴人申請展延工期，應堪認定。
四、系爭工程經兩次變更設計後，工期之計算方式應為：自開工日（即94年06月29日）起一百八十八日曆天（即90日曆天＋64日曆天＋第二次變更設計追加工期34日曆天）？或自第一次變更設計完成後（即94年12月23日）始開始計算增加之工期六十四日曆天？㈠查如前所述，本件兩造於第一次變更設計前之工期，因非可
歸責於被上訴人之事由部分，已不予採計，並經兩造合意變更為自九十四年十二月二十三日起算六十四日曆天。而被上訴人於第一次變更設計前實際停工之日期為：九十四年六月三十日至七月十八日、同年七月二十二日至十月五日、同年十月九日、同年十月十五日至十月十六日及同年十月二十一日至十二月二十二日，則為兩造所不爭執；雖上訴人僅核准同意被上訴人於九十四年六月三十日至七月十八日之期間停工，惟既係非可歸責於被上訴人之事由，且上訴人九十四年十一月十七日之簽呈雖非上訴人對外意思表示，惟仍不失為其以九十四年十二月二十九日函文對外所為意思表示之決策形成過程之證明，足以彰顯上訴人意思表示之真意；再依該簽呈第五點之記載，參酌羅燦博建築師事務所九十四年十一月十八日羅建乙酉字第九四○九○號函文內容所載（見卷附被證卷第45頁），足證上訴人亦認迄九十四年十二月二十三日止，被上訴人累計使用契約工期為十六天；因之上訴人九十四年十二月二十九日函文表示：「本案工期自九十四年十二月二十三日起算六十四日曆天。」即是根據羅燦博建築師關於工期計算之建議而為決定，自應將前揭實際停工之日期予以計入；則依被上訴人係於九十四年六月二十九日申報開工予以核計，就系爭工程於九十四年十二月二十三日前，應計為被上訴人之施作工期者厥為十六天（即1＋3＋3＋5＋4＝16）；而自九十四年十二月二十三日起，再算六十四日曆天，係至九十五年二月二十四日止，應堪認定。
㈡而上訴人於九十五年二月二十四日因台南市議會議員、保安
市場附近居民及市場自治會建議反應，並考量市場營業運作實際需要，乃就系爭工程辦理第二次之工程變更設計，並同意被上訴人自九十五年二月十四日停工（見卷附被證卷第51、54頁），據此，自九十四年十二月二十三日起至九十五年二月十三日止，被上訴人於合意變更之六十四日曆天內已用工期為五十三日曆天，亦即尚餘十一日曆天未用。而上訴人第二次工程變更設計時，於九十五年三月二十九日發函予被上訴人，表示：關於第二次工程變更設計案，被上訴人公司已與上訴人於九十五年三月二十四日完成議價手續，有關本案工期自九十五年三月二十五日起算四十五日曆天等語（見同上卷第55頁），再徵諸上訴人於第一次驗收（即95年05月25日）之驗收紀錄在「履約期限」亦記載九十五年五月八日以察（見原審卷第38頁）；本件系爭工程之最後完工期限應為九十五年五月八日，洵堪認定。
㈢被上訴人就系爭工程係於九十五年五月六日施作完工，而於
同年月六日向上訴人提出竣工報告書，並由監造工程師簽證後，經上訴人確認准予完工核備，有被上訴人九十五年五月七日（九五）華工字第○○五○七○一號函及臺南市政府竣工報告書影本各一份在卷可按（見原審卷第35至36頁），依上，足認本件被上訴人就系爭工程之施作並無逾期完工之情形。上訴人辯稱：其工期計算應為開工日起一八八日曆天云云，顯與兩造所提出之前揭公文往來紀錄及合意變更工期之約定不符，尚不足採。
陸、綜上所述，本件被上訴人主張其與訴外人勁長公司於九十四年六月二十一日共同標得承攬上訴人發包之系爭工程，雙方訂定工程契約約定工期自申報開工之日起算九十日曆天；惟上訴人於工程期間辦理二次變更設計，經議價後總工程款為三千一百八十五萬一千一百三十一元。被上訴人於九十四年六月二十九日申報系爭工程開工，而於九十五年五月六日完工，並經監造人羅燦博建築師簽認竣工報告書，上訴人亦分別於九十五年五月二十五日及同年六月十五日辦理二次驗收程序，被上訴人均依約改善瑕疵無誤，並於同年六月二十三日將完工後之工作物點交上訴人收受使用。依兩造系爭工程契約第十四條第一項第五款約定及民法第五百零五條規定，上訴人應給付工程尾款予被上訴人，惟經其多次向上訴人請領工程尾款四百七十九萬零三百三十五元時，上訴人一再以被上訴人施工自申報開工迄完工之日止，已逾工期一百八十八日曆天，應依約扣逾期罰款為由，拒絕與被上訴人結算給付系爭工程款，雖上訴人於本件起訴後再給付被上訴人二百六十八萬八千一百六十元，惟仍有二百十萬二千一百七十五元尚未給付；爰本於承攬契約所衍生之工程款給付請求權之法律關係，請求判決：上訴人應給付被上訴人二百十萬二千一百七十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即97年2月1日，見原審卷第53頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額，而為准、免假執行之宣告，經核於法並無違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應予駁回。
柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中華民國98年12月15日
民事第三庭審判長法官蘇清恭
法官王浦傑法官張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國98年12月15日
書記官吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。