臺灣高等法院臺南分院97年度建上字第12號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年建上字第12號民事判決

裁判日期：民國98年12月15日

裁判案由：給付工程款等

臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度建上字第12號上訴人交通部公路總局第五區養護工程處法定代理人甲○○訴訟代理人 奚淑芳 律師
張雯峰 律師上列一人複代理人 何永福 律師被上訴人龍益營造有限公司
設台南縣○○鎮○○路○○號法定代理人乙○○住同上訴訟代理人 楊漢東 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國97年4月15日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度重訴字第31號），提起上訴，本院於98年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。本件被上訴人龍益營造有限公司（下稱龍益公司）之法定代理人於上訴人提起上訴後，已於民國97年9月25日由 李進義 變更為乙○○，並據其提出經濟部97年9月25日經授中字第09733155840號函及公司變更登記表（均影本）為證，具狀聲明承受訴訟（見本院卷第145、147～150頁），核無不合。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：伊於90年11月22日承攬上訴人發包之「台三線345K＋000～347K＋300段拓寬工程」（下稱系爭工程），總工程款為新臺幣（下同）127,852,622元。系爭工程已經全部完工驗收，兩造除伊於施工中所發現「堅石」問題另案涉訟外，復因上訴人認伊逾期完工48日而拒絕給付尚餘工程款4,023,564元，並拒絕發還伊所繳之履約保證金3,225,000元。又依系爭工程契約第4條約定，上訴人尚應再增加給付物價指數調整款877,997元，合計上訴人未給付之工程款為4,901,561元，應發還之履約保證金為3,225,000元。又系爭工程於90年11月22日簽約，於92年9月27日完工，且於施工期間，上訴人應同意延展下述之工期：㈠系爭工程開工後，發現有大量堅石，依系爭工程項目表列「二、路基路面部分」僅列有「基礎挖方」項目，而未編列「堅石處理」項目。依一般工程慣例，「挖方」並不當然包括「堅石處理」。且上訴人在其他工程之發包案內亦將「堅石處理」列為獨立之項目，而非包括在「挖方」項下。而伊因此請求上訴人辦理追加，卻遭其拒絕，但伊為處理堅石之破碎及運棄，不但花費金錢，且增加施工期間96天，上訴人應延展工期96天。㈡施作346K＋360～346K＋403段之擋土牆時，於92年6月11日因豪大雨發生崩塌，伊於92年7月3日～10日、12日～14日、17日～18日、20日～25日共19天，實際從事擋土牆結構物之施工，並考慮擋土牆強度達28天才穩定，因此一面施工一面觀察，又增加工期10天，此項天然災害致伊增加工期29天。㈢伊依上訴人之設計，完成345K＋610～345K＋760段之工程後，因路面高程與道路兩旁及嘉144線之高程無法銜接，上訴人因此重新設計並由伊重新施工，在重新施工過程中，等待中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）遷移管線至92年8月1日始完成，此外施作345K＋620～345K＋655擋土牆組模及混凝土澆置1天、345K＋620～345K＋655及345K＋670～345K＋735U溝底板組模及混凝土澆置1天、U溝牆身組模及混凝土澆置1天、U溝頂板組模及混凝土澆置1天、中央分隔島施作（含緣石、路燈基礎）與30㎝管涵吊裝組模及混凝土澆置4天、道路挖方（路床整理）滾壓4天、級配分3層鋪築滾壓（含試驗）11天、A.C舖築（含試驗）4天、標線及標記2天，合計共花費29天。㈣伊必須在前2項應延展工期之工程完工後，才能接續完成最後黏層及密級配、瀝青混凝土（5000T）之鋪設，因工程地點處於偏僻山區，以每日鋪築400T計算，共需13天始能完成，又最後標線標記工作天為7天，合計20天。㈤上開各項合計，上訴人應延展工期174天，伊並未逾期完工，上訴人以伊逾期完工48天而將上開應給付（含應發還）之款項扣留5,632,404元，於法無據。爰依兩造間契約之法律關係，求為命上訴人給付5,632,404元，及自起訴狀繕本送達翌日起算週年利率百分之5利息之判決（原審判命上訴人如數給付，上訴人全部不服，提起上訴，聲明求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴）。
二、上訴人則以：系爭工程結算後，伊雖尚未給付之工程款為4,023,564元，而依物價指數調整，應再增加之給付為877,997元，且第一商業銀行（下稱一銀）學甲分行確代被上訴人繳納履約保證金3,225,000元。惟依系爭工程契約所附【交通部公路局工程投標須知及附件】第7條規定「主辦工程機關除情形特殊，在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明會，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說。」第5條規定「廠商對招標文件有疑義者，應於投標文件規定之日期前，以書面向本局主辦招標單位請求釋疑。」而伊於招標公告第3點亦明列工程投標人應依照投標須知及補充規定辦理。被上訴人除早由公告知悉系爭工程為山區道路工程外，且工地現場之岩壁，以目視即可判斷含有堅石成分，只需參照工程位置圖前往勘查即能發現而不待伊舉辦工程說明會。但被上訴人竟不自行前往勘查，又不向伊申請釋疑，致漏估該項施工之成本，其風險應由其自行吸收。況【公路總局公路工程施工說明書】第1.14.1點就挖方之定義已明文包括普通土、間隔土、軟石及堅石等4類，並同時對該4類土石為定義說明。系爭工程契約已明列「基礎挖方」項目，與「挖土方」之意涵及其法律效果不同，自不容被上訴人事後再主張「挖方」在慣例上不包括挖軟石及堅石。被上訴人將系爭工程契約之「挖方」曲解為「挖土方」，實不可採。再就346K＋360～346K＋403段之擋土牆崩塌部分，經同意延展工期61天後，應於92年8月10日完工。而此項擋土牆於92年7月20日即已修復，係在上開完工日期前完成，且此項工程並非要徑，不致影響其他工程之進行，被上訴人自不能請求延展工期。另就345K＋610～345K＋760段重新施工部分，伊所屬曾文工務段於92年6月18日已函知被上訴人辦理施工，被上訴人因人員機具不足，延至92年7月23日始開始施工，期間已延宕36日，足認此項工作之遲延係因被上訴人施作其他工程進度落後所致，無關工程設計之變更。又被上訴人係於92年7月28日函知伊所屬曾文工務段轉知管線單位配合施工，中華電信公司亦已於92年8月1日配合完妥，是被上訴人以此要求延展工期，實屬無據。而有關黏層、密級配及瀝青混凝土鋪設部分，工程承攬人施工時，本即應確保工程品質及美觀，此乃履行契約之基本要求，而非額外增加之工程項目，被上訴人以此要求延展工期，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭工程已經全部完工並驗收完成。
（二）工程款結算金額為116,463,763元，餘額為4,023,564元。
（三）物價指數調整金額為877,997元。
（四）一銀學甲分行代被上訴人繳納履約保證金3,225,000元。
四、兩造爭執事項：被上訴人是否逾期完工及逾期之天數為何？
五、本院判斷：查系爭工程於90年11月22日簽約，約定450日曆天即於92年9月27日完工，嗣因被上訴人依約請求延展工期，上訴人則同意延展61天而主張被上訴人應於92年8月10日完工乙節，固為被上訴人所不爭。惟被上訴人則另主張上訴人應再延展工期乙節，雖為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）有關擋土牆崩塌修復部分：依國立成功大學土木工程學系鑑定報告（下稱成大鑑定報告）認為被上訴人於92年7月3日至同年月10日、同年月12日至同年月14日、同年月17日至同年月18日及同年月20日至同年月25日等19天確實施作本工作項目，上訴人應如數展延工期乙節（見一審卷第134～135頁），為兩造所不爭執，應為可採。又針對上訴人所提出之理由⑴擋土牆工程非要徑，不影響其他工程，必須參考本工程雙方同意之預定進度表。查此進度表為一施工網狀圖，並經被上訴人、上訴人雙方用印且確定為真。此網狀圖上顯示的要徑路徑為：構造物基礎開挖→構造物施作→路基回填夯實→級配鋪築→AC鋪築→全區標誌線→工地清理。從此要徑觀之，擋土牆應屬構造物施作，並位於要徑上。上訴人稱擋土牆工程不在要徑上，並不足信。又理由⑵擋土牆於92年7月20日完成修復，在已同意展延之92年8月10日工期內，因此不同意被上訴人之29天展延要求，上訴人抗辯擋土牆修復時間在最後期限內就不應延展，為似是而非。另修復工作係不可歸責於被上訴人之事由，而被上訴人必須花費時間去完成，且此工作又位於要徑上，不論是否在工期內完成，被上訴人當然可以請求工期展延，僅係天數該是多少之問題。以被上訴人所提數據，92年7月3～10，12～14，17～18，20～25日等共增加19天。從施工日報上看（鑑定人於96年3月22日邀請兩造至現場察勘、澄清，並經上訴人同意借得本案91年3月18日至92年9月19日之施工日報及現場照片，此施工日報亦為上訴人之監工日報｛見一審卷第164～201頁；本院卷第36～72、95～133頁｝，為上訴人確認，確實記載346K＋360～430之擋土牆修復施工；打除、組筋、模板、澆置、回填等。但在7月25日回填一天後，後續10天已轉做其他工作，並未再有回填作業，非如被上訴人所稱「一方面回填，一方面觀察，增加施工期間10天」。擋土牆回穩的確需要些時間，但不需特別停下等待，還是可進行其他工作，是被上訴人所提增加10天並無理由（見一審卷第135頁）。
（二）有關高程變更設計部分：依施工日報表記載，被上訴人自92年7月23日開始施作345K＋620～345K＋760段，從U溝擋土牆打除、混凝土澆置、路床整理，至92年8月3日止，共12天乙節，為上訴人所不爭執。被上訴人雖主張工地之工作項目眾多，不可能在施工日報表上鉅細靡遺地記載，應以施工網狀圖所預定之天數為準云云，惟施工網狀圖所載者僅係預定各工作項目之工作進度及天數，與各該工作項目實際之施工天數無關，亦即某工作項目預定10天完成，可能因承攬人趕工而以少於10天之工作天完成，亦可能因天災地變等因素，致已施作部分需重新施作而超過10天始完成，且被上訴人就此工作項目之實際施工日數果真超過12天，非不得以施工日報表以外之證據證明之，而被上訴人並未舉證證明，則其上開主張，即非可採。另被上訴人主張本件鑑定報告未考慮伊等待施工期間云云，惟被上訴人已於92年7月23日進行施工，於同年8月3日完工，顯見中華電信公司縱於92年8月1日始完成管線遷移（見一審卷第115頁），應不影響被上訴人之施工，否則，被上訴人豈能在管線遷移前進行施工且在遷移後2日即完工，成大鑑定報告亦同此認定（見一審卷第136、253頁），此外被上訴人並未進而主張並舉證證明因等待本件變更設計致影響工進，是其主張要難可採。又本項工作之施工日期，其中92年7月23日至25日等3天，被上訴人同時施作前項工作，且上訴人就該3天應給予延展工期，被上訴人雖以其係趕工始有上開工作重疊施作之情事，就該3天，上訴人本應就前項及本項工作各延展工期3天云云，惟系爭工程之施工，本即有多工作項目同時施工之可能，縱然不被要求應同時施工之項目，被上訴人基於不讓機具、人力閒置或為提早完工等因素，亦可自行決定趕工而同時施作，此完全取決於被上訴人自己之決定，被上訴人既自主決定趕工，自不得於事後以此要求上訴人展延工期，本件於前項工作既已認92年7月23日至25日等3天延展工期3天，故在本工作項目自不能就該3天又再次延展工期。是上訴人就本項應給予延展工期9天。
（三）因雨停工應否展延工期部分：㈠上訴人抗辯本件施工期內雨天共110.5天乙節，為被上訴
人所不爭執（見本院卷第138頁），堪信為真實。又系爭工程契約第7條第4項第5款約定，契約工期以日曆天計算者，當雨天累計天數異常嚴重影響工程進度時，被上訴人得要求延展工時（見一審卷第7頁；本院卷第32、88頁）。而系爭工程【施工說明書總則】第3條第1項第1款規定「日曆天：不論晴雨、民俗節日及依法規定之例假日暨休假日，均已包含在所定之日曆天內。雨天按照施工地區以往平均紀錄預估日數（）計入，如氣候反常超過預估日數部分，同意免計工期。」（見一審卷第160頁反面；本院卷第34、93頁反面）、【施工補充說明】第2點則記載「工期：本工程期限450日曆天完成（因雨停工天數預估90天）」（見一審卷第26、161頁；本院卷第33、92頁），準此，足可推認系爭工程施工期間下雨天數如超過90天，即為異常嚴重，應給予延展工期。
㈡上訴人雖抗辯按工程慣例，預估雨天天數為施工期限之20
％，本件施工期限合計為559天（含原定工期450天、准予展延工期61天及逾期完工48天），期間之雨天需超過112天（559×0.2≒112），始得申請展延工期云云，惟依上開【施工說明書總則】之規定，雨天係按施工地區以往平均紀錄預估，而上訴人於本院聲請就何謂預估雨天？有何種工程慣例？預估雨天於工期延長如何計算？等事項向行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）函查，業經公共工程會於98年8月26日以工程鑑字第09800298180號函逐項提供如下鑑定意見（見本院卷第164～175頁）：
⑴依工程契約第7條第4項第5款及【施工補充說明】之二、
工期：「本工程限450日曆天完成（因雨停工天數預估90天）‧‧‧」，該90天是否為預估雨天？①依系爭工程契約第7條第2項「工程完工期限：本工程限45
0日曆天完成（日曆天含星期日、國定假日及政府規定之其他休息日）」及第7條第4項第3款：「如因天災或意外等因素確為人力不可抗拒而影響工期者，甲方（即上訴人）得視事實需要酌延工期。」與第7條第4項第5款：「契約工期以日曆天計算者，當雨天累計天數異常嚴重影響工程進度時。」之約定，本工程工期450「日曆天」及契約工期以「日曆天」計算者，若符合契約第7條第4項第3款及第5款得展延或免計工期。
②【施工補充說明】第1條一般說明第2項說明：「本工程限
450日曆天完成（因雨停工天數預估90天），已包括勞動基準法規定之例假日及國定假日（含提送完整竣工書圖）」。
③另依據公路局製作之【施工說明書總則】第1條通則：「
本施工說明書總則，及其所附之各種施工說明書，均為本局各項工程合約之一部分（但不裝釘於工程合約內）‧‧‧」及3.1⑴日曆天：「不論晴雨、民俗節日及依法規定之例假日暨休假日，均已包含在所訂之日曆天內。雨天按照施工地區以往平均紀錄預估日數（）計入，如因氣候反常超過預估日數部分，同意免計工期。」惟此部分規定，係認定雨天超過預估日數，即可免計工期。
④基上說明，系爭工程契約上開約定所載該90天為預估雨天。
⑵工期如經機關同意因故展延超過及逾期450日曆天，工程
慣例上其預估雨天是否應按比例調整增加？①無此工程慣例，系爭工程契約亦未如此約定。
②依系爭工程契約第7條第2項〔工程完工期限〕：明確載明
「本工程限450日曆天完成（日曆天含星期日、國定假日及政府規定之其他休息日）」，契約所定之450日曆天工程期限甚為明確。且契約內容並無就展延超過及逾期450日曆天與預估雨天之關連作約定。
⑶如實際完工之工期為450日（原工期）+61日（同意展延工
期）+48日（逾期）=559日，其預估雨天為若干？①依系爭工程契約第7條第2項工程〔完工期限〕：明確載明
「本工程限450日曆天完成（日曆天含星期日、國定假日及政府規定之其他休息日），契約所定之450日曆天工程期限甚為明確，況契約並未就工期展延與逾期部分預估下雨天數。
②契約所定450日曆天完工日為92年6月10日，故於92年6月
10日以後至實際完工日期間，此期間非屬契約450日曆天，故與【施工補充說明書】記載之預估雨天90日無關。依兩造對雨天停工日之認定計算方式：「以上下午均為雨天及上午為雨天列為雨天一天，僅下午雨天列為半天」（另參公路工程施工說明書規定之計算方式亦同）方式計算。即自契約原訂完工日92年6月10日以後，算至92年9月27日，計32日雨天停工日。
③可見，雨天之計算係按施工地區以往平均紀錄預估，而非
如上訴人所指「工程慣例」甚明，況上訴人亦未舉證證明其所稱工程慣例確實存在，是其抗辯自非可採。
④又上訴人先前所給予自92年2月7日起至4月8日止之展延工
期，僅係計算工期之一種依據，本件加油站之拆遷延誤不必然在此期間內發生，而係在91年3月18日至92年4月8日間。是92年2、3、4月中之10天雨天，不必然與拆遷延誤同時發生而不必扣除，依上開契約約定，仍應給予延展工期，此有成大鑑定報告補充意見附卷可按（見一審卷第25
4、264～265頁）。準此，本件因雨停工應給予延展工期
20.5天（110.5-90＝20.5）。⑷實際雨天未超過預估雨天，是否仍可認定為雨天累計天數
異常嚴重影響工程進度？①本工程位於嘉義縣大埔鄉之都市計劃區內台三線345K+000
～347K+300段；計長2,100.737公尺。依都市計劃全寬40公尺之路權範圍內改善並拓寬為淨寬20公尺之四線道道路。其中包含跨距15公尺之場鑄鋼筋混凝土樑“神斧橋”一座打除重建。以及自來水公司大埔鄉台三線345K～347K管線工程。工作項目包含：挖方、基礎挖方、基礎回填方、利用回填方、剩餘土石方處理、碎石級配料及鋪壓、透層鋪設、粘層鋪設、密級配瀝青混凝土鋪設、粗級配瀝青混凝土鋪設等項目。因此本件道路工程施工因下雨，會造成工區滿地泥濘，確會影響工程進度。尤其遇連續雨天後工地潮濕，隔日或數日仍可能會影響工作進行。
②契約第7條第4項第3款：「如因天災或意外等因素確為人
力不可抗拒而影響工期者，甲方得視事實需要酌延工期。」與第7條第4項第5款：「契約工期以日曆天計算者，當雨天累計天數異常嚴重影響工程進度時」，依上開工程項目，本工程之進行與天候狀況息息相關。尤其本工程於路基開挖與級配夯實或滾壓，及路面瀝青鋪築與劃線等之露天土建工程會受天候影響工程之完工日期。所以若符合契約第7條第4項第3款及第5款之情形，得展延或免計工期。
③可知，縱上訴人所辯實際雨天並未超過預估雨天屬實，然
互核參酌公共工程會之鑑定意見，應可認定本件雨天累計天數異常嚴重，進而影響工程進度。
六、綜上所述，除上訴人先前已同意延展之61天工期外，上訴人應再給予延展工期至少已達48.5天（19＋9＋20.5＝48.5），是上訴人以被上訴人逾期完工48天而課以罰款5,632,404元，即屬無據。從而，被上訴人依契約約定，請求上訴人給付5,632,404元本息，洵屬正當，應予准許。原審因而判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，經核於法洵無違誤。上訴論旨，仍執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月15日
民事第三庭審判長法官蘇清恭
法官蘇重信法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國98年12月15日
書記官李淑華【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。