裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院103年上訴字第603號刑事判決
裁判日期：民國103年11月12日
裁判案由：政府採購法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第603號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳成和上訴人即被告黃俊霖上列上訴人因被告違反政府採購法等案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第1248號中華民國103年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第10967號、第14590號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳成和、黃俊霖透過網路公告得知 洪芳嬌 、 余文顯 夫妻所經營之○○水管工程有限公司（下稱○○公司）於民國101年5月17日標得臺灣自來水公司第六管理處「南化關山里管線汰換（一）」工程（編號：RA-000-0000-00號，下稱甲工程）後，竟基於意圖為自己不法之所有之單一犯意聯絡，由陳成和持門號0000000000號行動電話，於101年5月18日晚間7時37分許、同年月19日下午4時30分許，撥打余文顯、洪芳嬌所持用之行動電話及市話與余文顯、洪芳嬌聯絡，並於同年月19日下午某時，與黃俊霖一同前往○○公司之營業處所尋找洪芳嬌、余文顯未果，又透過當地人打聽到洪芳嬌、余文顯住處位在臺南市○○區○○里，而前往尋得余文顯、洪芳嬌之住處，並相約在附近之「○○宮」樹下商談，到場後，陳成和、黃俊霖即以：○○公司得標甲工程是「斬稻仔尾」（臺語），必須支付新臺幣（下同）8萬元與渠2人，補償原本要投標之其他廠商，並作為渠2人之走路工，可避免工程進行時不必要之麻煩等語，以此言詞暗示余文顯、洪芳嬌若不支付8萬元與渠2人，將對○○公司所標得甲工程之進行不利，並以接近余文顯、洪芳嬌住處之舉動，暗示余文顯、洪芳嬌若不支付款項，可能對其本身及家人不利，而以加害生命、身體、財產之事恐嚇余文顯夫婦，嗣因後到場之洪芳嬌對渠2人推稱工程尚未開工無法支付款項，且余文顯已事先通知警方到場，陳成和、黃俊霖乃先行離去；惟並未放棄，復承前犯意聯絡，由陳成和持門號0000000000號行動電話於附表所示之時間一再撥打余文顯、洪芳嬌持用之行動電話及市話（詳如附表所載）詢問工程進度，並由黃俊霖於101年5月19日後至102年1月18日前期間之某日，前往余文顯、洪芳嬌前揭住處1次；工程完工後，復由陳成和於102年1月18日下午6時39分許持門號0000000000號行動電話撥打電話與洪芳嬌聯絡，並由黃俊霖與不知情之 楊崑峰 （另經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第14590號為不起訴處分確定）於同日下午某時前往余文顯、洪芳嬌住處，欲接續以上開加害生命、身體、財產之事恐嚇余文顯、洪芳嬌，惟黃俊霖與不知情之楊崑峰抵達後，適遇前往調查之警方查驗身分，而未能得逞。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局移送暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、關於證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告陳成和、黃俊霖於本院準備程序期日對於本院採為認定犯罪事實依據各項證據之證據能力均表示無意見，並同意作為證據（見本院卷第55頁反面至56頁反面），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告陳成和、黃俊霖表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、訊據被告陳成和於原審坦承其與被告黃俊霖透過網路公告得知洪芳嬌、余文顯所經營之○○公司於101年5月17日標得甲工程後，由其撥打電話與證人即被害人余文顯、洪芳嬌聯絡，其與黃俊霖並一同於101年5月19日下午某時，與證人余文顯、洪芳嬌在其住處附近之臺南市○○區○○里「○○宮」樹下商談甲工程之事；該次見面後其曾再多次撥打電話與證人余文顯、洪芳嬌；甲工程完工後，其又撥打電話與證人洪芳嬌，被告黃俊霖並於102年1月18日下午某時與證人楊崑峰再次前往證人余文顯、洪芳嬌之上開住處1次等情；被告黃俊霖於原審坦承其與陳成和透過網路公告得知洪芳嬌、余文顯所經營之○○公司標得甲工程後，由被告陳成和撥打電話與余文顯、洪芳嬌聯絡，渠2人並一同於101年5月19日下午某時，與證人余文顯、洪芳嬌在其住處附近之臺南市○○區○○里「○○宮」樹下商談甲工程之事；其於101年5月19日後至102年1月18日前期間之某日，前往證人余文顯、洪芳嬌位在臺南市○○區○○里0000000號之住處1次，但沒有找到人；甲工程完工後，被告陳成和又撥打電話與洪芳嬌，其並於102年1月18日下午某時與證人楊崑峰再次前往證人余文顯、洪芳嬌之上開住處1次等情。惟被告2人均矢口否認有何恐嚇取財犯行，被告陳成和辯稱：我有打電話及去他們的住處，但是去不是要跟他們拿錢，是要介紹 楊崑峯 去做工作；我去○○宮一次而已；我沒有講「斬稻仔尾」（臺語），我也沒有跟他們要8萬元，是一個叫「 阿成 」的人講的等語；被告黃俊霖辯稱：當時我跟被告陳成和一起去○○宮，但是我沒有跟他們談到工作內容，也沒有跟他們要8萬元 云云 。
三、經查：
㈠、○○公司於101年5月17日標得甲工程後，被告陳成和、黃俊霖為甲工程之事，曾推由被告陳成和持門號0000000000號行動電話於101年5月18日晚間7時37分許撥打證人余文顯、洪芳嬌之門號0000000000號行動電話、同年月19日下午4時30分許撥打證人余文顯、洪芳嬌之市話00-0000000號與證人余文顯、洪芳嬌聯絡，被告2人並於同年月19日下午某時，與證人余文顯、洪芳嬌在臺南市○○區○○里「○○宮」樹下商談甲工程之事等情，為被告陳成和、黃俊霖所坦承，核與證人余文顯、洪芳嬌於警詢、偵查及原審之證述相符（見警卷第70、81頁、偵字第10967號卷第50、192頁、他字第3653號卷第297頁反面、原審卷第84頁、第88頁），並有被告陳成和持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄在卷可稽（見警卷第168頁），此部分事實自堪認定。
㈡、被告陳成和自承其與被告黃俊霖2人，與證人余文顯、洪芳嬌並不相識，亦不知余文顯之住處，101年5月19日其與被告黃俊霖係先到○○公司登記在臺南市○○區○○里之營業處所尋找余文顯、洪芳嬌未果，向當地人打聽才得知余文顯2人住處係在臺南市○○區○○里，而直接前往等語（見原審卷第98頁反面），核與證人余文顯、洪芳嬌於警詢、偵訊及原審審理時之證述相符（見警卷第70至71、81頁、偵字第10967號卷第50頁、他字第3653號卷第297頁反面、原審卷第84頁、第96頁）。而○○公司登記之營業處所係在臺南市○○區○○里，與證人余文顯、洪芳嬌住處地點不同乙節，亦有○○公司網頁查詢資料1份附卷可考（見他字第3653號卷第23至25頁），是被告2人在與證人余文顯、洪芳嬌完全不相識，且余文顯、洪芳嬌之住處亦非公開資訊之情形下，竟於101年5月19日以上述方式接近余文顯、洪芳嬌之住處，衡諸常情，被告2人上開舉動，已足使一般人對自己及家人之生命、身體安全產生疑慮，此觀證人洪芳嬌於原審審理時證稱：「我也不知道他們（指被告陳成和、黃俊霖）後來為什麼會直接找到我家來，我家有大人、小孩，所以我會害怕」等語（見原審卷第75頁）；及證人余文顯證稱：「他（指被告陳成和、黃俊霖）還硬要找到我們家來，好像對我的生命受到威脅，人身安全上有感覺到驚惶」等語甚明（見原審卷第97頁反面）。
㈢、被告陳成和、黃俊霖雖辯稱：上述與證人余文顯、洪芳嬌電話聯絡及後來找到余文顯2人住處，並在附近之「○○宮」與余文顯2人見面，均在談論甲工程下包之事，並無何恐嚇取財之行為，惟查：
⒈被告陳成和上述撥打電話與證人余文顯、洪芳嬌聯絡時係稱
○○公司就甲工程得標過程有問題等語，業據證人余文顯、洪芳嬌於警詢、偵訊及原審審理時證述明確（見警卷第70、81頁、偵字第10967號卷第50、192頁、他字第3653號卷第297頁反面、原審卷第83頁反面、第87頁反面），並有被告陳成和持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可稽（見警卷第168頁）。被告陳成和雖稱：伊在電話中係表示「你們標得了這個工程，我有一些問題要去拜訪你們」，並未稱○○公司就甲工程得標過程有問題云云，然而當天到場前，證人余文顯係因被告陳成和先於電話中稱○○公司就甲工程之得標過程有問題，感受遭到恐嚇勒索，方先行報警，為證人余文顯於原審審理時證述詳細（見原審卷第88頁反面至第89頁），而當日確有警方到場之事實，復為被告2人所自承（見原審卷第34頁至第35頁），核與證人余文顯、洪芳嬌之證述一致（見警卷第71、82頁、偵字第10967號卷第51、193頁、他字第3653號卷第298頁、原審卷第88頁反面），苟被告陳成和當日到場前，於電話中僅係談論一般工程之事，證人余文顯當不致於會報警，是應認證人余文顯、洪芳嬌證述被告陳成和在電話中有表示上開言詞為可採，被告陳成和所辯顯係卸責之詞，不足採信。
⒉101年5月19日下午某時，被告陳成和、黃俊霖與證人余文顯
在「○○宮」見面時，被告係對證人余文顯稱：○○公司得標甲工程是「斬稻仔尾」（臺語），必須支付8萬元與渠2人，補償原本要投標之其他廠商，並作為渠2人之走路工，可避免工程進行時不必要之麻煩等語之事實，復據證人余文顯於警詢、偵訊及原審審理時證述綦詳（見警卷第81至83頁、偵字第10967號卷第192頁反面、原審卷第88頁反面），核與當日嗣後到場之洪芳嬌於警詢及本院審理時證稱：被告2人當日係向伊表示○○公司標得甲工程有問題，若要作該工程，需支付8萬元給渠2人等語大致相符（見警卷第71頁、原審卷第76頁反面至第77頁），被告2人雖以：當日在「○○宮」樹下係「阿成」出面與渠2人商談，渠2人係向「阿成」表示欲作○○公司所標得甲工程之下包，「阿成」向渠2人表示該工程政府有保留，雖然得標但不一定會做，且因為7月是颱風季節，要做一定至少會展期2個月，如果一定要做，就補貼渠2人8萬元，嗣後「阿成」又表示渠2人與證人余文顯、洪芳嬌不認識，要拿8萬元給渠2人，要渠2人不要做甲工程之下包，證人余文顯、洪芳嬌以為渠2人係恐嚇取財應係誤會云云置辯。然查證人余文顯已明確證稱：當日到場後係伊先與被告2人談話，當時被告2人已先表示○○公司標得甲工程係「斬稻仔尾」（臺語），要求支付8萬元後，因為警方到場，伊前去與警方打招呼，方由「阿成」與被告2人商談等語（見原審卷第96頁反面），是證人余文顯係親自聽聞被告2人向其表示上開言語，自無誤會可言；再者，○○公司尚未決定甲工程要給被告2人下包，「阿成」與被告2人尚未談及下包契約之內容，即先談及如果展期應如何補償問題，顯不合常情；且甲工程本為○○公司標得，若不願讓被告2人作甲工程之下包，直接拒絕即可，又何需支付8萬元與被告2人，可知被告2人上開所辯，顯與事實不符，不足採信。
⒊依上所述，被告陳成和、黃俊霖上述與證人余文顯、洪芳嬌
電話聯絡意在威脅證人余文顯、洪芳嬌出面；而嗣後與證人余文顯、洪芳嬌在「○○宮」見面之目的，亦非談論甲工程下包之事，係為當面告知證人余文顯、洪芳嬌○○公司得標甲工程是「斬稻仔尾」（臺語），必須支付8萬元與被告2人，補償原本要投標之其他廠商，作為被告2人之走路工，可避免工程進行時不必要之麻煩等語之事實，堪以認定。按「斬稻仔尾」在臺語中係引申為罵人不勞而獲之意（見原審卷第194頁之臺灣閩南語常用詞辭典之查詢資料），而被告2人在上開情況下說證人余文顯、洪芳嬌所經營之○○公司標得甲工程係不勞而獲，並要求支付8萬元，復提及可避免不必要之麻煩等語，已足以使一般人產生若不依被告2人之指示支付款項，被告2人將對○○公司所標得甲工程之進行有所不利之感，此觀證人余文顯證稱：被告2人對伊講述上開言詞，會使伊害怕若不支付8萬元給被告2人，有人會來工地鬧等語甚明（見原審卷第89頁反面至第90頁）。
⒋綜上，被告陳成和、黃俊霖於101年5月19日下午，係以上開
言詞暗示證人余文顯、洪芳嬌若不支付8萬元與被告2人，被告2人將對○○公司所標得甲工程之進行有所不利，並以前述接近證人余文顯、洪芳嬌住處之舉動，暗示證人余文顯、洪芳嬌若不支付款項，亦可能對其本身及家人不利之事實，堪以認定。
㈣、101年5月19日被告2人與證人余文顯、洪芳嬌見面之後，被告陳成和復持門號0000000000號行動電話於附表所示之時間一再撥打證人余文顯、洪芳嬌持用之行動電話及市話詢問工程進度，而甲工程完工後，被告陳成和於102年1月18日下午6時39分許持門號0000000000號行動電話撥打電話與證人洪芳嬌之事實，業據證人余文顯、洪芳嬌於警詢、偵訊及原審審理時證述詳細（見警卷第71、83頁、偵字第10967號卷第51頁、第192頁反面、他字第3653號卷第298頁），並有門號0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可憑（見警卷第174至175頁、偵字第10967號卷第106頁），此部分事實應堪認定。被告陳成和於原審審理時雖辯稱：伊有撥打電話但並未接通云云，然觀諸附表所示通聯資料均有實際通話秒數，及102年1月18日被告陳成和持用門號0000000000號行動電話與證人洪芳嬌持用門號0000000000號行動電話聯絡之通話秒數達373秒，足見被告陳成和所辯顯與事實不符。又被告陳成和雖稱撥打電話僅係為詢問下包之事及多認識證人余文顯、洪芳嬌云云，然其於偵訊時已自承：「（你有無打電話給○○公司過？）有。（通話內容為何？）問他們工程下來了沒有，是否簽約了。（為何要問這些？）他們說等簽約後，要給我8萬元」等語（見偵字第10967號卷第127頁正、反面），可知被告陳成和上開撥打電話之行為，與101年5月19日下午雙方在「○○宮」商談甲工程之事息息相關，實際上即在延續101年5月19日下午之行為，接續向證人余文顯、洪芳嬌暗示若不支付8萬元與渠2人，將對○○公司所標得甲工程之進行有所不利之事。
㈤、被告黃俊霖另於101年5月19日後至102年1月18日前期間之某日，前往余文顯、洪芳嬌前揭住處1次；工程完工後，復曾與證人楊崑峰於102年1月18日下午某時前往余文顯、洪芳嬌住處1次之事實，為被告黃俊霖於原審所坦承（見原審卷第180頁、第182頁反面），核與證人洪芳嬌於原審審理時之證述大致相符（見原審卷第79頁），證人楊崑峰於警詢、檢察事務官詢問及偵訊時亦證述其曾與黃俊霖至○○區，是黃俊霖邀其一同前往收工程款等語（見警卷第40至42頁、他字第2191號偵卷第97至100頁）。被告黃俊霖雖辯稱： 伊上開 2次前往證人余文顯、洪芳嬌住處，均係為與證人余文顯、洪芳嬌談論下包工程之事云云，然由共同被告陳成和於檢察事務官詢問時證稱：「（事後黃俊霖帶楊崑峰去也是要錢？）是，但我有告訴黃俊霖說金額不是太多，不要太勉強」等語（見偵字第10967號卷第203頁），佐以證人楊崑峰於警詢、檢察事務官詢問及偵訊時亦一致證稱：被告黃俊霖於102年1月18日要伊陪同前往○○區的水電公司，目的係要「收工程款」等語，足見被告黃俊霖嗣後2次前往證人余文顯、洪芳嬌住處意在收取金錢，且收取金錢之原因，攸關101年5月19日下午雙方在「○○宮」商談甲工程之事，然而證人余文顯、洪芳嬌既未將甲工程下包與被告2人，被告黃俊霖自無工程款可收取，被告黃俊霖竟向楊崑峰稱要前往收款，可知被告黃俊霖嗣後於上開時間2次前往證人余文顯、洪芳嬌住處，亦在延續101年5月19日下午之行為，接續以接近證人余文顯、洪芳嬌之舉動，暗示證人余文顯、洪芳嬌應支付款項，否則可能對其本身及家人不利之事實明確。
㈥、綜上所述，本案事證明確，被告陳成和、黃俊霖此部分犯行，均堪認定。
四、論罪科刑及維持原判之理由：
㈠、按刑法上恐嚇取財罪之「恐嚇」，固係指以危害通知他人，使該人主觀上生畏怖心之行為，然此危害之通知，並非僅限於將來，其於現時以危害相加者，亦應包括在內。因是，恐嚇之手段，並無限制，其以言語、文字為之者無論矣，即使出之以強暴、脅迫，倘被害人尚有相當之意思自由，而在社會一般通念上，猶未達於不能抗拒之程度者，仍屬本罪所謂「恐嚇」之範疇。至於危害通知之方法，亦無限制，無論明示之言語、文字、動作或暗示之危害行為，苟已足使對方理解其意義之所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之（最高法院81年度台上字第867號判決意旨參照）。查本案被告陳成和、黃俊霖以上開方式暗示被害人余文顯、洪芳嬌若不支付8萬元與渠2人，將對○○公司所標得甲工程之進行不利，並以接近被害人余文顯、洪芳嬌住處之舉動，暗示被害人余文顯、洪芳嬌若不支付款項，可能對其本身及家人不利，且上開行為已足使被害人余文顯、洪芳嬌理解其意義，主觀上因而生畏佈心，揆諸上開說明，自屬恐嚇取財罪之「恐嚇」行為。是核被告陳成和、黃俊霖此部分所為，均係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。被告陳成和、黃俊霖對上開犯行之實行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡、被告陳成和、黃俊霖上開恐嚇取財犯行，係於101年5月18、19日起至102年1月18日止之期間，密集多次實行，侵害法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為合理，應以包括之一行為予以評價，為接續犯。被告2人以上開接續之包括一行為同時對被害人余文顯、洪芳嬌恐嚇取財未遂，構成同種想像競合犯，應以一恐嚇取財未遂罪處斷。被告陳成和於97年間因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺南地方法院97年度交簡字第2596號判決判處有期徒刑4月確定；於98年間因違反政府採購法案件，經臺灣屏東地方法院98年度簡字第147號判決判處有期徒刑10月、減為5月確定，上開案件經臺灣屏東地方法院98年度聲字第1534號裁定定應執行刑為有期徒刑8月確定，甫於100年8月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。本件被告陳成和、黃俊霖著手為恐嚇取財犯行未得逞，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定減輕其刑；被告陳成和部分並應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈢、原審以被告上開犯行，罪證明確，因而適用刑法第28條、第346條第3項、第1項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告2人均正值壯年，具謀生能力，竟圖不勞而獲，以上開方法對被害人余文顯、洪芳嬌恐嚇取財，行為殊屬不該，被告犯後否認犯行之態度，及其等僅著手犯行，並未實際取得金錢，然已造成被害人余文顯、洪芳嬌身心受創，兼衡被告陳成和自述國中畢業之智識程度，受僱從事○○、收入不穩定、已婚、太太離家之經濟、家庭狀況；被告黃俊霖自述高中畢業之智識程度，從事○○業、月收入平均約7萬元，未婚、與母親同住之經濟、家庭狀況等一切情狀，量處被告陳成和有期徒刑6月、被告黃俊霖有期徒刑5月，併均諭知易科罰金之折算標準。本院經核原審判決此部分認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適，被告2人否認犯行，提起上訴指摘原審判決此部分不當，為無理由，應駁回其等之上訴。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠、被告陳成和、黃俊霖共同基於脅迫他人轉包得標工程之犯意聯絡，於101年6月5日被害人即○○水電行之實際負責人 顏党春 標得自來水公司第六區管理處「玉井虎頭山、厝尾及砂田管線汰換」工程（編號：RA-000-0000-00號，下稱乙工程）後某日，駕駛車號0000-00號自用小客車，前往被害人顏党春位在臺南市○○區○○街○○○號之營業處所，向顏党春恫稱：乙工程係○○公司 陳友一 要標的，○○水電行是劫標！要把工程讓給他們作等語，復於○○水電行乙工程簽約後之同年8月28日晚間9時52分許及同年9月14日下午6時許，再夥同不詳姓名之人，前往上址，向被害人即顏党春之配偶 顏吳惠珠 恫稱：約已經簽好了，乙工程有人要做，我們要拿去做，是 陳董 （指陳友一）要的，叫你老公將契約放出來給我們做等語，以此方式脅迫被害人顏党春、顏吳惠珠將乙工程轉包，嗣經被害人顏党春報警處理，被告陳成和、黃俊霖認此事業經警方知悉，恐遭查獲而未再前往，致未能得逞；㈡、被告陳成和、黃俊霖基於恐嚇取財之犯意，於101年5月17日晚間某時、同年5月底某日晚間、同年6月17日晚間，2人一同或夥同 張仙達 ，前往被害人即○○工程行負責人 江永輝 位在臺南市○○區○○○街○○巷○○號之公司，以○○工程行標得自來水公司之「101年臺南市新裝單價採購工程」（編號：WA-000-0000-00號，下稱丙工程）為由，恐嚇被害人江永輝及工地品管師 沈俊智 應支付50萬元給有參與投標但未得標之○○公司及○○公司，嗣因被害人江永輝表明丙工程僅其投標，並無陪標廠商，且欲報警處理，被告陳成和、黃俊霖見狀離開而未得逞。因認被告陳成和、黃俊霖就上述㈠、部分涉有政府採購法第87條第6項、第1項意圖使得標廠商得標後轉包，而施脅迫未遂罪嫌：另就上述㈡、部分涉有刑法第346條第3項、第1項恐嚇取財未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告陳成和、黃俊霖涉有公訴意旨貳、一、㈠、犯行，係以證人即被害人顏党春、顏吳惠珠於警詢、偵訊及原審審理時之證述、被告陳成和持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄、監視錄影畫面翻拍照片4張、警員 林維徹 於102年1月26日出具之職務報告、車號0000-00、00-000號之車號查詢汽車車籍資料各1份為論據；認被告2人涉有公訴意旨貳、一、㈡、犯行，則係以證人江永輝、沈俊智於警詢、偵訊及原審審理時之證述為其主要論據。
四、訊之被告陳成和、黃俊霖固坦承曾前往找證人顏党春、顏吳惠珠及江永輝，惟被告2人均堅決否認有何意圖使得標廠商得標後轉包，而施脅迫未遂或恐嚇取財犯行，被告陳成和辯稱其與黃俊霖去找證人顏党春、江永輝，係為談工程下包之事云云；被告黃俊霖辯稱其與陳成和去找證人顏党春、江永輝，係為談工程下包之事，其與張仙達也有去找過江永輝云云。
五、公訴意旨貳、一、㈠、部分：
㈠、證人顏党春、顏吳惠珠於警詢、偵訊時一致證稱被告陳成和、黃俊霖為乙工程之事，曾於○○水電行得標乙工程後之101年6月間某日、101年8月28日晚間9時50分許及同年9月14日下午6時許，一同前往○○水電行位在臺南市○○區○○街○○○號之營業處所，該處所也是證人顏党春、顏吳惠珠住處等情（見警卷第46至47、51至52頁、偵字第10967號卷第178至180頁），復為被告陳成和、黃俊霖所坦承（見原審卷第178頁反面），且被告陳成和、黃俊霖於101年8月28日晚間9時50分許及同年9月14日下午6時許前往證人顏党春、顏吳惠珠住處時，經該處監視器錄到被告二人之影像，分別有監視錄影畫面翻拍照片4張及警員林維徹於102年1月26日出具之職務報告1件可資佐證（見偵字第10967號卷第101頁、警卷第104頁），此部分事實自堪認定。
㈡、證人顏党春固曾於警詢、偵訊時證稱：被告陳成和、黃俊霖於101年6月間某日第1次前來伊住處時，曾對伊表示乙工程係○○公司陳友一要標的，○○水電行是劫標！要把工程讓給他們作之事云云（見警卷第51至52頁、偵字第10967號卷第178頁反面）；然嗣證人顏党春於原審審理時改稱：被告二人於101年6月間某日前來其住處時係對伊表示○○水電行標得之乙工程陳董有意思要做，問伊是否可以給陳董做，並未稱○○水電行係劫標云云（見原審卷第115頁、第116頁、第125頁反面），前後所述已有不同，對被告是否曾表示「○○水電行係劫標」乙節，更是前後所述完全不同，則被告二人於101年6月間某日至證人顏党春、顏吳惠珠住處時，是否有公訴意旨貳、一、㈠、所述對證人顏党春恫稱：乙工程係○○公司陳友一要標的，○○水電行是劫標！要把工程讓給他們作等語，實有可疑。而證人顏吳惠珠於原審審理時亦表示對被告二人101年6月間第1次來其住處之談話內容沒有印象等語（見原審卷第137頁正面），是就被告2人曾於上開時、地以上述脅迫之言詞要求證人顏党春將乙工程轉包之事實，除有證人顏党春上開前後不一之證述外，別無其他證據足以佐證，尚無從以證人顏党春前後不一、有瑕疵之證述逕採為對被告二人不利之認定。
㈢、證人顏吳惠珠固曾於偵訊時證稱：被告陳成和、黃俊霖於101年8月28日晚間9時25分許，至伊住處對伊稱：「約已經簽好了，這件工程有人要做，我們要拿去做，是陳董要的，叫你老公將契約放出來給我們做」等語（見偵字第10967號卷第179頁反面）；證人顏党春於警詢、偵訊時亦證述：伊當時並不在場，但證人顏吳惠珠有對伊說被告2人係說：「約已經簽好了，這件工程有人要做，我們要拿去做，是陳董要的，叫你老公將契約放出來給我們做」等語（見警卷第51至53頁、偵字第10967號卷第178頁反面至第179頁）。然被告2人縱曾向證人顏吳惠珠陳述上開言詞，依其語意亦有可能係要向證人顏党春、顏吳惠珠介紹陳董為其承包工程，而承包工程雖包括「轉包」或「分包」，然依政府採購法第87條第1項規定：「意圖…使得標廠商…得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者」，其構成要件除需具備「意圖使得標廠商得標後轉包或分包」之主觀構成要件外，尚須以「施強暴、脅迫、藥劑或催眠術」為手段，方構成本罪，僅以被告2人對證人顏吳惠珠陳述上開言語，實難謂被告2人係以脅迫之手段欲使證人顏党春、顏吳惠珠將乙工程轉包或分包。
㈣、證人顏党春雖於警詢時曾證稱：被告2人於101年8月28日晚間至伊住處對證人顏吳惠珠講述上開言詞時口氣不好云云（見警卷第52頁），然而證人顏党春於警詢時自承：伊當時並不在場等語（見警卷第52頁），偵訊及原審審理時則表示其當時雖在家，但未出面與被告2人對談，係證人顏吳惠珠在屋外與被告2人對談等語（見偵字第10967號卷第179頁、原審卷第126頁至第127頁），惟無論證人顏党春當日是否在家，依上開證述已可知證人顏党春並非101年8月28日晚間與被告2人接觸、談話之人，且並未實際聽聞被告2人講述上開言語，是其稱被告口氣不好云云，應是個人臆測之詞，尚難遽以採信。況且當時與被告直接接觸交談之證人顏吳惠珠於原審審理時證稱：「（那個時候他們2人講話口氣如何？是否會很兇？）不會，他都順順的講，…他們講話都不會兇」等語（見原審卷第131頁反面至第132頁），已明白證述被告2人講述上開言語時並無口氣不好之情形，自難以證人顏党春之上開證述，認被告2人於101年8月28日晚間對證人顏吳惠珠講述上開言詞時，係以不好之口氣表示脅迫之意思。
㈤、被告2人於101年9月14日下午6時至證人顏党春、顏吳惠珠住處時，係證人顏吳惠珠出面與被告2人接洽，然因證人顏党春已先行報警，雙方尚未商談即因警方到場而結束之事實，業據證人顏吳惠珠於偵訊時證述明確（見偵字第10967號卷第180頁），是自無從認被告2人前來有何脅迫證人顏党春、顏吳惠珠將乙工程轉包或分包之情形。公訴人雖以：若陌生人多次前往家中，且次數不止1次，家中又有婦孺，一般人自會感到害怕，認被告2人確係以脅迫方式，意圖使得標廠商得標後轉包而未遂，然綜合上述，依公訴人目前所提出之證據，並無法證明被告2人前來證人顏党春、顏吳惠珠住處時有何脅迫之言詞或舉動，而縱然被告2人有多次前往證人顏党春、顏吳惠珠住處之事實，惟證人2人之住處，同時為○○水電行之營業處所，業據證人顏党春於原審審理時證述明確（見原審卷第115頁），則上址既同時係○○水電行之營業場所，被告2人至上址與證人顏党春、顏吳惠珠洽談乙工程之事，自屬合理。縱該處所同時係證人顏党春、顏吳惠珠之住處，證人顏党春、顏吳惠珠因而會恐懼陌生人到場對家中婦孺不利，然仍不能在被告2人實際上無其他脅迫之言詞或舉動之情形下，僅因被告2人有多次前往該址談及乙工程承包之事，即認被告2人係以脅迫之方式欲使證人顏党春、顏吳惠珠轉包乙工程，而以政府採購法第87條第6項、第1項意圖使得標廠商得標後轉包，而施脅迫未遂罪嫌相繩。
㈥、公訴人另以：依證人顏党春於原審審理公訴人詰問時之證述可知，被告陳成和、黃俊霖係要○○水電行將乙工程「讓出來」，而非要做乙工程之下包（見原審卷第129頁），可知被告陳成和、黃俊霖稱前往找證人顏党春、顏吳惠珠係討論乙工程下包之事為不實等語，認被告之辯解均不足採信。然查證人顏党春於原審審理時固曾稱被告陳成和、黃俊霖係要○○水電行將乙工程「讓出來」，而非要做乙工程之下包等語，然同日證人顏党春經原審訊問時又表示被告2人所謂「讓出來」即為下包的意思（見原審卷第124頁反面），則證人顏党春於原審同一日之證述，前後所述全然不同，是否可信，實非無疑。再者，所謂將工程「讓出來」，實際上可能係指「轉包」，與分包（即下包）之區別僅在於承包工程之全部或部分而已，惟無論被告2人係找證人顏党春、顏吳惠珠討論乙工程之轉包或分包，若非有脅迫之行為，仍無法以政府採購法第87條第6項、第1項意圖使得標廠商得標後轉包，而施脅迫未遂罪嫌對被告2人相繩。此部分依公訴人所提出之證據，既無法積極證明被告2人有何脅迫證人顏党春、顏吳惠珠將乙工程轉包或分包之情事，已說明於前，則縱被告2人之辯解有何不實，仍無從以此為認定其犯罪之證據。
六、公訴意旨貳、一、㈡、部分：
㈠、證人江永輝固於警詢、檢察事務官詢問及偵訊時證稱：被告陳成和、黃俊霖於101年5月17日晚間、同年5月底某日晚間及101年6月17日晚間曾至伊所經營之○○工程行位在臺南市○○區○○○街○○巷○○號之營業處所，前2次均有臉色不太好地對伊稱○○工程行所標得之丙工程另有○○公司及○○公司陪標，應支付50萬元給該2家廠商，最後1次則稱可能搞錯了，但被告2人稱已來很多次，須給5萬元供渠2人喝水云云（見警卷第59至60頁、他字第3563號卷第279至280頁、第284頁反面至第285頁）；然嗣於原審審理時則改稱：伊記得被告2人於101年5月17日晚間及同年5月底某日晚間前來○○工程行之營業處所，係要跟伊討工作，讓被告2人作伊工程之下包，伊記得有聽過人說丙工程本來是○○公司跟另1家公司要做的，因為伊將工程標走，要伊支付50萬給該2間公司，但伊記得該事係在電話中講，是否係被告2人撥打之電話伊不敢確定，伊亦不敢肯定被告2人到場時有提及此事，被告2人嗣後似乎有再來找伊，向伊提及要給3萬元或5萬元之事，但理由為何，伊已經沒有印象，亦不敢肯定係被告二人前來時提及，或係伊公司內之人說要給被告2人吃涼止渴用的云云（見原審卷第154頁反面至第166頁反面），證人江永輝前後所述全然不同，是否可信，已非無疑，且證人江永輝嗣後復不敢肯定被告2人是否有以上述言語要求支付金錢，自無從以此前後矛盾之證述，遽為被告2人不利之認定。
㈡、證人沈俊智雖於警詢時表示：被告陳成和、黃俊霖於101年5月17日晚間、同年5月底某日晚間前來證人江永輝之公司時，係以○○工程行得標丙工程為渠等幫忙要2間廠商伴標，要證人江永輝支付50萬元云云（見警卷第67頁），然而該次警詢證人沈俊智亦表示：伊當時並沒有看到人云云（見警卷第67頁），則證人沈俊智在未見到被告2人之情形下，如何得知被告2人有以上開理由要求證人江永輝支付50萬元，已非無疑；再者，就被告2人於101年6月17日晚間前來之情形，證人沈俊智雖於警詢時證稱：被告2人到場時，係「阿霖仔」談及○○工程行得標丙工程為渠2人讓廠商伴標云云（見警卷第67頁），嗣後於偵訊時證稱：上開見面時係「 阿和 」在講話，說要50萬元云云（見偵字第10967號卷第195頁反面），前後所述又彼此齟齬，是否可信，更有可疑，自無從以前開前後矛盾之證述為被告2人不利之認定。
㈢、再佐以證人沈俊智於原審審理時證稱：伊上開所述其實係因為案發時有聽到被告陳成和、黃俊霖提及「工程品質」及「5」等言詞，而推測被告2人前來係以上開理由要求證人江永輝支付50萬元等語（見原審卷第173頁反面至第174頁），已足見證人沈俊智上開所述，實為其個人主觀臆度之詞，自不可採。證人江永輝於原審審理時亦證稱：當時因為第1次標工程，遇到陌生人前來詢問，心裡比較緊張，有一點恐懼，所以之前證述之內容比較誇大等語（見原審卷第157頁、第162頁反面），足見證人江永輝亦非無可能係誤會被告陳成和、黃俊霖之來意，憑主觀上之臆度，而為前開證述，此外公訴人就此又未提出其他證據，證明被告2人確有公訴意旨貳、一、㈡、所指之恐嚇取財未遂犯行，自無從僅以證人江永輝、沈俊智前後矛盾；又屬主觀臆度之證述，據以認定被告2人涉有此部分犯行。
七、綜上所述，本案依公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告陳成和、黃俊霖涉有公訴意旨貳、一、㈠、所指之政府採購法第87條第6項、第1項之意圖使得標廠商得標後轉包，而施脅迫未遂罪嫌，及公訴意旨貳、一、㈡、所指之刑法第346條第3項、第1項恐嚇取財未遂罪嫌，公訴人所提出之證據，與通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度有間，即難採為對被告陳成和、黃俊霖不利之認定，被告陳成和、黃俊霖被訴此部犯行仍屬不能證明，依前開說明，就被告陳成和、黃俊霖被訴此部分，應為無罪之諭知。
八、因此原判決以此部分不能證明被告陳成和、黃俊霖有公訴意旨所指之政府採購法第87條第6項、第1項之意圖使得標廠商得標後轉包，而施脅迫未遂罪，及刑法第346條第3項、第1項恐嚇取財未遂罪犯行，就此部分為被告2人無罪之判決，核無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國103年11月12日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官黃國永法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
被告被訴涉犯政府採購法部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制）。
其餘部分不得上訴。
書記官王雪招中華民國103年11月12日附錄法條：
中華民國刑法第346條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：
┌─┬─────┬──┬───────┬────────┬──┬────┐│編│調閱號碼│通話│通話對象│始話時間│通話│出處││號││類別│││秒數││├─┼─────┼──┼───────┼────────┼──┼────┤│1│0000000000│發話│0000000000│101年8月28日│56│警卷││││││下午6時18分1秒││第174頁│├─┼─────┼──┼───────┼────────┼──┼────┤│2│0000000000│發話│0000000000│101年8月28日│26│警卷││││││下午6時19分34秒││第174頁│├─┼─────┼──┼───────┼────────┼──┼────┤│3│0000000000│發話│0000000000│101年8月28日│85│警卷││││││下午6時24分10秒││第174頁│├─┼─────┼──┼───────┼────────┼──┼────┤│4│0000000000│發話│00-0000000│101年9月20日│33│警卷││││││下午6時48分14秒││第174頁│├─┼─────┼──┼───────┼────────┼──┼────┤│5│0000000000│發話│00-0000000│101年10月2日│31│警卷││││││下午3時9分12秒││第175頁│└─┴─────┴──┴───────┴────────┴──┴────┘