裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1202號刑事判決
裁判日期：民國100年06月01日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告 林志遠 選任辯護人 連兆宗 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴緝字第43號，中華民國100年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第11343、15050、16486號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品三罪及定執行刑部分均撤銷。
林志遠犯如附表壹編號一至三罪名欄所示之罪，均累犯，各處如附表壹編號一至三宣告刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑捌年。未扣案之販賣第二級毒品所得之財物即由 白鐘岷 所交付之滑蓋手機壹支、販賣第二級毒品所得之財物新臺幣伍佰元、原搭配門號0000000000號手機（含SIM卡壹張）壹支均沒收。其中販賣第二級毒品所得之財物新臺幣伍佰元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；販賣第二級毒品所得之財物即由白鐘岷所交付之滑蓋手機壹支、原搭配門號0000000000號手機（含SIM卡壹張）壹支部分，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。
事實
一、林志遠前有違反藥物藥商管理法、藥事法等犯罪前科，又因販賣毒品案件，經本院88年度上訴字第3761號判決有期徒刑7年2月確定，再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院93年度宜簡字第395號判處有期徒刑6月確定；上開二案接續執行，於民國（下同）95年3月24日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於96年12月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢（於本案構成累犯）。詎林志遠仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟分別為下列行為：
㈠與 曾竣瑋 （未據起訴）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品
甲基安非他命之犯意聯絡，於98年5月16日下午5時52分許，因白鐘岷欲以滑蓋手機1支為對價，購買甲基安非他命，而以所持用門號0000000000號行動電話，撥打林志遠所持用門號0000000000號行動電話聯絡，林志遠乃請白鐘岷至其位於臺北市○○區○○街○巷○號住處，交付該手機。林志遠再聯絡曾竣瑋前來，經曾竣瑋審視該手機後，推由林志遠於同日下午7時57分許，聯繫白鐘岷至其上址住處門口，並交付數量約0.5公克之甲基安非他命予白鐘岷。
㈡於98年5月19日晚上9時15分許，因 郭國富 欲購買甲基安非
他命，而以所持用門號0000000000號行動電話，撥打林志遠所有門號0000000000號行動電話聯絡，林志遠乃意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與郭國富約定買賣1公克之甲基安非他命後，於同日晚上9時44分許，郭國富即至林志遠上址住處附近停車場，以新臺幣（下同）1,000元之價格，向林志遠購買約0.3公克之甲基安非他命，由林志遠交付數量如上之甲基安非他命予郭國富，惟因故僅向郭國富收取500元部分價金，餘款暫為賒欠。
㈢於98年6月7日下午3時23分許，因郭國富欲購買甲基安非
他命，而以所持用門號0000000000號行動電話，撥打林志遠所有門號0000000000號行動電話聯絡，林志遠乃意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與郭國富商議買賣1公克之甲基安非他命事宜後，於同日下午4時7分許，郭國富即至林志遠上址住處，並改以1,000元之價格，向林志遠購買約0.2公克之甲基安非他命，由林志遠交付數量如上之甲基安非他命予郭國富，而價金1,000元則暫為賒欠。
二、嗣經警對林志遠實施通訊監察後，於98年8月20日下午2時50分許，至林志遠上址住處實施搜索，扣得與本案無關之甲基安非他命吸食器1支、吸管3支、玻璃球2個、分裝匙1支、殘渣袋4只及行動電話2支等物。
三、案經臺北縣政府警察局（於99年12月25日改制為新北市政府警察局）汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。（林志遠另外犯如附表貳所載五罪，經原審判決有罪，林志遠提起上訴，於本院審理時，對該五罪撤回上訴而確定）。
理由
壹、關於證據能力：
一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第
1項、第3項定有明文。本件被告林志遠對其於98年8月21日警詢、偵訊時所為之自白（見98年度偵字第11343號卷〈下稱偵11343卷〉第10至16、95至98頁），固於98年10月16日偵查中檢察官聲請延長羈押而在原審訊問時辯稱：當時伊因吃藥吃到頭昏，警察說可以認罪協商交保，為了交保才承認販毒 云云 （見原審98年度偵聲字第172號卷第21頁）。惟查，警方雖曾於被告前揭警詢時詢以：「你是否要與檢察官犯罪協商？」，但並無告知得以交保（見偵11343卷第12頁），而於同日偵訊時，經檢察官再三向被告確認結果，警方並無不法取供情形：「（問：警方有無對你刑求、不當訊問？）沒有，全部都是我誠實的向警方陳述」、「（問：是否想說來這邊承認以希望獲得交保？）我講的都是事實，不會因為為了獲得交保而為不實陳述」、「（問：是否因為毒癮發作所以才趕快承認？）不是」、「（問：如此好像是希望檢察官讓你交保你才承認？）不是，我不可能為了交保來承認，我真的是很誠心知道自己做錯了」，且檢察官亦未曾提及有所謂「認罪協商」（見偵11343卷第95至98頁），甚且於同日被告經檢察官聲請羈押而在原審訊問時，猶稱：「我承認販賣、轉讓及施用…我知道錯了，我只希望讓我交保…當初我要賣毒品時，就知道會被關很久…要不然讓我交保，給我一個希望，從頭到尾我都有交待清楚，為何不讓我交保」等語（見原審98年度聲羈字第299號卷〈下稱聲羈卷〉第6頁），足見被告本即有為交保而自白之自發性動機，與警方是否曾詢以所謂「犯罪協商」無涉，況衡諸被告上開經檢察官聲請延長羈押前之98年9月29日、同年10月2日偵訊時，仍有對本案部分犯罪事實為自白（見偵11343卷第137、144頁，詳後述）之情形益明，難認警方有施何違法或不正之方法。綜上所述，被告就其前揭自白縱有其己身之動機，然警方既無施以違法或不正方法，仍屬出於自由意志而具有任意性，且被告自白部分亦與本院所認定之事實相符（詳後述），依首開規定，自得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人白鐘岷乃被告林志遠以外之人，其於警詢之陳述，業經辯護人以屬於審判外之陳述而不同意作為證據（見原審卷第131頁），檢察官復未舉證證明上開證人之警詢陳述，有何較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要之情形，依上規定，該證人之警詢陳述，自不得作為認定被告有罪之證據。但非不得以之作為彈劾證人其餘陳述證明力之證據，先予敘明。
三、本件其他資以認定事實所憑之卷證資料，檢察官、被告及辯護人於原審及本院均不爭執證據能力（見原審卷第131頁、第197頁背面至第199頁、本院審判筆錄），且無證據足認係公務員違背法定程序所取得，又卷內各項書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告林志遠於原審對於事實欄一㈠㈡㈢，固坦承門號0000000000號行動電話為伊所持用；於98年5月16日，白鐘岷有拿1支手機到伊家換取甲基安非他命0.5公克，當時「 小黑 」曾竣瑋亦在伊家房間；於98年7月間，伊有先以1,000元之價格向白鐘岷購買其牽至伊住處之變速腳踏車，後又自白鐘岷收受其牽至伊住處之折疊腳踏車並轉贈曾竣瑋；以及伊分別於98年5月19日、98年6月7日，在伊家附近停車場、伊家，各交付0.3公克、0.2公克之甲基安非他命予郭國富（見偵15050卷第46、60、68頁，偵11343卷第14、96頁，原審卷第46頁背面、第130頁背面、第198頁）等情。惟被告於原審矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊雖曾受白鐘岷之託以手機向曾竣瑋換安非他命，但伊係受白鐘岷之託，並非與曾竣瑋共同販賣，又伊係免費提供安非他命予郭國富施用，未曾向郭國富收取價金（見原審卷第130頁背面、第151頁背面、第167頁背面、第199頁）云云。經查：
㈠關於事實欄一之㈠部分：
1.證人白鐘岷於原審審理時已證稱：門號0000000000號行動電話是伊所持用，確實有用手機換安非他命這件事，伊打電話聯絡被告，看有沒有人要手機，伊想要安非他命，之後伊就去被告家，但伊沒有進被告家裡，伊到門口拿了安非他命就走了，當時有無別人在被告家伊不知道，伊是把手機交給被告，從被告手上拿到大約價值2,000元左右的安非他命等語明確（見原審卷第165頁）。核與被告所持用門號00000000
00號行動電話與證人白鐘岷所持用門號0000000000號行動電話之98年5月16日通訊監察譯文內容所示：
⑴下午5時52分27秒白鐘岷撥打予被告：
白鐘岷：喂，同學，我跟你說，有1支滑蓋的，妥當讚的，
可是對方要一克半，我現在拿去給你看。被告：什麼東西啦？白鐘岷：女的…不是啦，是要男的。
被告：不是啦，你說的是什麼東西啦？白鐘岷：手機，滑蓋的，讚的，你絕對不會後悔的，才辦沒幾天而已。
被告：好。
白鐘岷：好，我馬上過去。
⑵下午6時11分27秒白鐘岷撥打予被告：
被告：喂。
白鐘岷：喂，我到了。
⑶下午6時55分39秒白鐘岷撥打予被告：
白鐘岷：喂，他說好啦，那充電器我拿到了。
被告：等一下啦，等個10分鐘有關係嗎？白鐘岷：喔，好。
⑷下午7時28分21秒白鐘岷撥打予被告：
白鐘岷：喂，我到了。
被告：好，等一下喔。
白鐘岷：我走過去。
⑸下午7時57分48秒被告撥打予白鐘岷：
被告：你過來門口。
白鐘岷：好，我到了。
等情節相符（見偵11343卷第72至73頁）。而毒品交易以「男的」為代表第二級毒品甲基安非他命之「黑話」，乃本院審理毒品案件於職務上所已知之事實，足見當日與白鐘岷為收受手機及交付甲基安非他命之毒品交易行為者，即係被告無訛。
2.被告及辯護人固均辯稱：被告僅係受白鐘岷委託，代為以手機向他人換取安非他命，至多係幫助施用毒品云云。然證人白鐘岷證稱：伊不知藥頭是誰（見原審卷第166頁）。且觀諸前揭通訊監察譯文內容，並未見白鐘岷有何委託被告代以手機換甲基安非他命之情，反見白鐘岷直向被告鼓吹：「…有1支滑蓋的，妥當讚的，…我現在拿去給『你』看」、「手機，滑蓋的，讚的，『你』絕對不會後悔的…」等語，適足徵白鐘岷之意乃在以手機向被告換取甲基安非他命，否則，如單純委託被告代換毒品，僅需告知委託之旨並將手機交付，實無一再向被告保證手機價值，甚要被告察看檢視之理。是被告及辯護人前揭所辯，核屬避就之詞，並非可採，而證人白鐘岷嗣於原審另證稱：伊打電話請被告幫伊以手機換安非他命云云（見原審卷第165頁），與前揭通訊監察譯文所示內容不符，自無從據為有利被告之認定。
3.審諸被告於到案之初供承：伊後面的老闆是曾竣瑋，剛開始曾竣瑋給伊一點錢，曾竣瑋到伊家，借用伊家來賣安非他命，叫一些人到伊家，伊幫曾竣瑋拿安非他命給要買的人，曾竣瑋就給伊一點安非他命施用，伊介紹白鐘岷買毒品，如交易成功，曾竣瑋就會請 伊施用 一些安非他命等語（見偵11343卷第97、145、146頁，聲羈卷第6至7頁）。而曾竣瑋因98年間有販賣甲基安非他命之情，已經本院99年度上訴字第2678號判處罪刑在案，亦有該案起訴書及曾竣瑋之本院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第107至116、187頁）。且曾竣瑋於原審審理時並到場證稱：伊常常去被告家，就是97年至98年這段期間，都待在被告家中吸食毒品，比較有來往等語（見原審卷第196頁背面），足認被告前揭所供，尚非無據。至證人曾竣瑋雖證稱：伊去被告家僅為吸食安非他命及玩石頭云云（見原審卷第196頁）。然曾竣瑋尚有另案販賣毒品案件在審理中，已難期能盡實陳述，且被告始終未曾提及曾竣瑋至其家中玩石頭之事，是曾竣瑋所述，難以採信。復依被告所供：98年5月16日白鐘岷確實有拿手機跟伊換安非他命，但白鐘岷要換多少毒品伊不能作主，伊把手機拿給曾竣瑋決定，曾竣瑋說那支手機是舊的不能換，伊轉告白鐘岷後，白鐘岷又去辦了1支新手機帶來伊家，伊就叫曾竣瑋來等語（見偵11343卷第144頁）。而證人曾竣瑋亦證稱：有一次伊到被告家中，被告有問伊要不要手機，伊看手機舊舊的，就說伊不要等語（見原審卷第194頁背面）。 另衡 以被告與白鐘岷前揭通訊監察譯文，自通聯⑵迄通聯⑸間隔近2小時，核與被告取得手機後需耗時聯絡曾竣瑋前來之情相合。則綜上各節，堪認被告係為曾竣瑋而與白鐘岷為手機毒品互換之交易行為至明。雖證人曾竣瑋證稱：伊曾在被告家遇過白鐘岷云云（見原審卷第194頁背面），然白鐘岷既已明確證述當日未進被告家裡、不知有無別人在被告家等情如前，自無從徒以曾竣瑋曾在被告家遭遇白鐘岷，推論該次手機毒品互易即係白鐘岷與曾竣瑋二人自行所為，尚不能據為有利被告之認定。
4.再被告雖係為曾竣瑋而與白鐘岷為毒品交易，但依其所供，只要交易成功，曾竣瑋既會交予其甲基安非他命施用，顯係基於自己犯罪之意思而為參與，且白鐘岷既以被告為手機毒品互易之對象，被告並為收受手機及交付毒品之販毒構成要件行為，足認其與曾竣瑋間有犯意聯絡及行為分擔。又證人白鐘岷證稱： 伊那 支手機當時換到大概價值2,000元左右安非他命等語（見原審卷第165頁背面）。核與被告所供交付白鐘岷0.5公克甲基安非他命之價值相當，併衡諸被告供稱：白鐘岷先拿舊手機前來，曾竣瑋認舊手機不能換，白鐘岷始再辦1支新手機帶來互易之情，堪認曾竣瑋確取得與被告交付毒品相當代價之手機，且被告既能自曾竣瑋處獲得甲基安非他命施用並為曾竣瑋取得新辦手機，均有販毒牟利之意圖，亦可認定。
㈡關於事實欄一之㈡、㈢部分：
1.據被告於警詢供承：98年5月19日郭國富要跟伊買1公克安非他命，伊與郭國富約在伊家附近停車場交易，但當時郭國富只帶1,000元要跟伊買，於是伊只給郭國富0.3公克安非他命等語明確（見偵11343卷第15頁）。其於偵訊時亦坦認：伊於前揭時地有拿0.3公克安非他命予郭國富（見偵11343卷第96頁）。參諸證人郭國富於偵查中證稱：門號0000000000號行動電話為其所持用，伊曾拿錢至被告處，並拿安非他命（見偵11343卷第119、136、137頁）等語。於原審審理時證稱：伊都是說「硬的」來代表安非他命，伊有從被告那邊拿過安非他命（見原審卷第152頁反面、第155頁反面）等語。且依被告所持用門號0000000000號行動電話與郭國富所持用門號0000000000號行動電話之98年5月19日通訊監察譯文內容，乃有：
⑴下午9時15分49秒郭國富撥打予被告：
郭國富：鬥陣的，你那邊「硬的」還有沒有？被告：有。
郭國富：一啦。
被告：好。
郭國富：我到了再打給你。
⑵下午9時44分37秒郭國富撥打予被告：
郭國富：喂，鬥陣的，我到了，我大概再1分鐘到，我到了之後車停外面，我走進去。
被告：好。
等情節（見偵11343卷第59頁），足認被告前揭自白核與上揭事證相符，應係真實。
2.又據被告於警詢供承：98年6月7日下午4時許在伊家，伊以0.2公克安非他命賣給郭國富1,000元等語明確（見偵11343卷第14頁）。其於偵訊時亦坦認：伊於前揭時地有拿0.
2公克安非他命予郭國富，郭國富說要拿去賣給人家再拿1,000元給伊，但郭國富錢都沒有給伊（見偵11343卷第96頁）。參諸證人郭國富於偵查中證稱：門號0000000000號行動電話為其所持用，伊曾拿錢至被告處，並拿安非他命（見偵11343卷第119、136、137頁）等語，於原審審理時證稱：伊都是說「硬的」來代表安非他命，伊有從被告那邊拿過安非他命（見原審卷第152頁反面、第155頁反面）等語。且依被告所持用門號0000000000號行動電話與郭國富所持用門號0000000000號行動電話之98年6月7日通訊監察譯文內容，乃有：
⑴下午3時23分31秒郭國富撥打予被告：
郭國富：鬥陣的，你那邊怎樣，方便嗎？被告：方便啊。
郭國富：不要再等喔。
被告：不用。
郭國富：硬的喔？被告：啥，硬的喔，要多少？郭國富：一樣啊。
被告：這樣不夠，二而已，要是女的，有。
郭國富：你說什麼我聽不懂，二是什麼？被告：兩千。
郭國富：多重啦？你說重量。
被告：差不多05、06左右。
郭國富：05、6這樣人家哪要啦，人家要一的。
被告：我就跟你說就這樣而已啊。
郭國富：不然你去跟 阿芳 拿啊，你只有05、6而已，啊人家
要一啦，啊差了04多，這樣人家哪要，對不對？被告：用女的補。
⑵下午4時7分17秒郭國富撥打予被告：
被告：喂。
郭國富：我到了。
被告：好。
等情節（見偵11343卷第66頁），亦足認被告前揭自白核與上揭事證相符，而屬可信。
3.證人郭國富固於偵查中證稱：伊拿錢去被告家，都是等被告老闆來時，才有拿安非他命給伊（見偵11343卷第118、119頁）；於本院審理時證稱：伊不是跟被告買安非他命，伊拿錢給被告合資購買安非他命，大部分都要等，要不然就是被告請伊施用（見原審卷第153至155頁）云云。然郭國富於偵查中已先詳證：伊打電話給被告問能否拿到安非他命，被告若說有，伊就過去被告那邊等被告老闆來，伊就直接拿錢給被告老闆「小黑」，安非他命是被告老闆小黑直接拿給伊云云（見偵11343卷第136頁）。即郭國富稱係至被告處直接與小黑交易，未曾提及有何與被告合資購毒情事，而於原審審理時除翻稱係與被告合資購毒外，竟證稱：伊只有聽過「小黑」，但不知是誰，伊不知被告安非他命從哪裡來云云（見原審卷第153至154頁）。前後所述大相逕庭，並與前揭通訊監察譯文內容均不相合，顯均係迴護被告所為避就之詞，自無從據為有利被告之認定。
4.被告嗣雖就事實欄一㈡之犯行，辯稱：98年5月19日伊係免費提供安非他命予郭國富施用，因為500元不可能買到安非他命云云，及辯護人為被告辯稱：當時安非他命之行情為0.2公克約1,000元，被告不可能以0.3公克500元與行情價落差甚大之價格販賣安非他命予郭國富云云。然被告於偵訊時乃先以：98年5月19日在伊家附近停車場賣給郭國富安非他命的不是伊，是小黑賣的，賣多少伊不清楚，是郭國富直接向小黑拿的，好像賣500至1,000元，是伊打電話給小黑云云置辯（見偵11343卷第137頁）。於起訴送審在原審訊問時則辯稱：當日伊有拿買來施用剩下的一些安非他命給郭國富，伊沒有跟郭國富講到錢，不是要賣，也沒有收取500元云云（見訴字卷第30頁）。嗣經緝獲於原審訊問時復辯稱：郭國富打電話給伊說要買500元安非他命，伊去停車場向郭國富拿
500元時，郭國富沒有錢，叫伊先拿毒品給他，伊說可以請他一次，就回家拿殘渣袋內約0.1公克安非他命給郭國富，沒有收500元云云（見原審卷第46頁反面）。於原審準備程序時再翻稱：98年5月19日在伊家附近停車場，郭國富打電話給伊說身上有500元要買安非他命，伊叫郭國富到停車場，郭國富拿500元過來給伊，伊再出500元，共1,000元，一起向曾竣瑋購買安非他命，因為500元不可能買0.3公克安非他命云云（見原審卷第130頁）。前後翻覆不一，已見情虛。再被告已於警詢明確供承：郭國富要跟伊買1公克安非他命，但當時郭國富只帶1,000元，於是伊只給郭國富0.3公克安非他命等語，除其情節與通訊監察譯文內容相符外，且其所述「以1,000元價格購買0.3公克安非他命」之情，亦核與辯護人所稱「當時安非他命之行情為0.2公克約1,000元」若合，益見被告嗣後所辯均係卸責避就之詞，並無可信。又被告於警詢雖供稱：當日郭國富只帶1,000元，於是伊只給郭國富0.3公克安非他命等語，但僅係提及所交付0.3公克甲基安非他命之約定對價，至於其向郭國富實際取得之價金，則據被告於偵訊時供明：郭國富只有給伊500元等語在卷（見偵11343卷第96頁），附此敘明。
5.又被告就事實欄一㈢之犯行，雖辯稱：98年6月7日因為郭國富要1公克安非他命，伊這邊不夠，所以郭國富就沒來找伊拿云云（見原審卷第156頁）。然被告於偵訊時乃先辯以：
郭國富打電話給伊問有無安非他命，伊說要等伊問小黑，小黑說要等2、3小時才能來伊處，伊告知郭國富，郭國富說不要等，就沒有賣成云云（見偵11343卷第136至137頁）。就其所述郭國富未前來究係因重量不足抑或需耗時等待乙情，已屬不一，且自被告與郭國富前揭98年6月7日通聯⑵之譯文內容，亦可見郭國富當日應有到場，被告所辯郭國富未前來云云，與通訊監察譯文內容並不相符。又被告於起訴送審在原審訊問時則辯稱：當日伊有拿0.2公克安非他命給郭國富，但沒有跟郭國富說要1,000元的事云云（見訴字卷第31頁）。嗣經緝獲於原審準備程序時復翻稱：98年6月7日在伊家，郭國富找伊要買1,000元安非他命，但沒有錢，伊就拿剩下約0.2公克安非他命請郭國富施用云云（見原審卷第130頁）。更見翻覆之情，且如被告真僅係免費提供毒品予郭國富施用，亦斷無在與郭國富前揭98年6月7日之通聯⑴中，對毒品數量為錙銖必較之理，足見被告所辯係卸責避就之詞，並不可採。又被告始終否認98年6月7日有向郭國富實際取得價金，卷內復無其他證據足認被告實際上有取得價金，自應認被告就98年6月7日之毒品交易，尚未實際取得價金，併此敘明。
6.至被告於事實欄一㈡㈢之販賣甲基安非他命部分，無從據其供述進價之價格，惟衡諸常情，販賣甲基安非他命之罪刑甚重，在毒品圈內當係常識，是故，若非其間有利可圖，一般而言，應無甘冒販毒之重罪風險，隨意交付他人毒品，並收取對方金錢之理，且參以販賣甲基安非他命乃非法交易，難有客觀標準，不論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦得隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整。準此，不論被告究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，甚至單純脫手求售而未獲利，當均不影響其營利意圖之認定（參看最高法院93年度臺上字第1651號判決）。被告既交付毒品甲基安非他命，並約定相當代價，且收受部分價款，亦堪認其有販賣營利之意圖。
㈢被告於本院審理時對其有犯罪事實欄所載販賣第二級毒品之行為，亦自白屬實。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第4條等部分條文固於98年5月20日修
正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期（至原該條例第36條雖規定：「本條例自公布後6個月施行」，然核該條文所稱「本條例」係指92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文），惟法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算第3日發生效力，此經司法院98年6月29日院臺廳一字第0980014643號函載明。是98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應自公布日起第3日即98年5月22日發生效力。本件被告於事實欄一之㈠㈡所犯販賣毒品之行為時間，均在該條例部分修正條文生效施行前，而修正前、後毒品危害防制條例第4條第2項關於販賣第二級毒品罪之刑罰規定，就法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣700萬元以下罰金」變更為「得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，經比較結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第2項較有利於被告。而被告於事實欄一之㈢所犯販賣毒品之行為時間，則在該條例部分修正條文生效施行後，自應適用修正後即現行毒品危害防制條例第4條第2項規定，不生新舊法比較之問題，均先指明。
㈡核被告於事實欄一之㈠㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於事實欄一之㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
就事實欄一之㈠部分之犯行，被告與曾竣瑋間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
㈢被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安
非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告前有如事實欄一所載有期徒刑之科刑、執行情形，此有本院被告前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之三罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。惟被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘部分加重其刑。被告就其販賣第二級毒品三次之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，前述刑之加重及減輕，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈣另被告及辯護人固均辯稱：被告供出其毒品來源曾竣瑋、郭
永芳且均查獲，請依法減刑云云。惟犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其供出毒品來源，因而破獲者，98年5月20日修正前同條例第17條規定得減輕其刑，嗣修正公布為「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指實施偵查犯罪之公務員憑藉被告供出毒品來源之相關資料，發動偵查並破獲者而言，先後順序，井然有別。非謂被告曾經供述其毒品之來源，無庸探究與販賣毒品者之被查獲有無因果關係，亦非謂被告一經「自白」或「指認」毒品來源者而有助於查獲，即應獲上開減免之寬典（參看最高法院99年度臺上字第1912、2752、3335號等判決）。被告雖於警詢時供出毒品上游 郭永芳 、曾竣瑋，且該二人嗣亦因販賣毒品案件，經本院另案判處罪刑在案（99年度上更㈠字第461號、99年度上訴字第2678號）。然被告於警詢時供出毒品來源綽號「小黑」、「阿芳」等人之前，警方已對「小黑」、「阿芳」實施通訊監察而有偵查行動，且自通訊監察所得事證，已懷疑被告及案外人小黑曾竣瑋、阿芳郭永芳有販賣毒品行為，並非因被告之供出始發動調查，且被告與「小黑」有通話聯絡，警方原即自通聯中追查，僅係後來請被告、郭永芳指認等情，此有原審98年度聲監字第285、453號通訊監察卷可憑，是被告縱曾供出上游小黑曾竣瑋、阿芳郭永芳，已在偵查犯罪機關獲知曾竣瑋、郭永芳涉有販賣毒品行為之後，亦即被告之供出毒品來源與曾竣瑋、郭永芳經查獲之間，已欠缺先後且相當之因果關係，自不得依上規定減刑，被告及辯護人此部分所辯，尚非可採。
㈤另辯護人雖為被告辯稱：被告交易對象、次數、份量均非常
少，請予酌減其刑云云。惟刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而販賣毒品係為法律所禁止之行為，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告難諉不知，竟甘冒重典，販賣牟利，難認有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之酌減特殊事由，辯護人此部分所請，尚乏有據。
㈥原審對被告論罪科刑，固非無見，惟㈠被告於偵查及審判中
均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，原審以其於原審否認犯罪，不予減刑，容有未洽；㈡就事實欄一之㈠部分，原審未於理由欄敘明，被告與曾竣瑋有共犯之關係，亦有未當。被告提起上訴，指摘原審未依毒品危害防制條例第17條第2項減刑一節，為有理由，且原審尚有前揭疏漏之處，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品三罪及定執行刑部分均撤銷改判。
㈦審酌被告前有違反藥物藥商管理法、藥事法、販賣或施用毒
品等前科，有卷存本院被告前案紀錄表足憑，素行不佳，非但不思悛悔改正，甚而明知第二級毒品甲基安非他命足以殘害人之身體健康，仍販賣予他人，雖販賣及轉讓毒品之次數不多、各次數量尚微，但危害社會治安及國民健康仍屬非輕，及其生活狀況、犯罪動機、目的、手段、智識程度，檢察官求處應執行有期徒刑9年等一切情狀，各量處如附表壹編號一至三宣告刑欄所示之刑（沒收部分，詳如後述），並定其應執行之刑如主文所示。
㈧沒收：
1.按於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（參看最高法院95年度臺上字第6482號判決）；又刑法沒收之物係針對原物而言，「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，若非新臺幣現金（通常於供犯罪所用之情況下發生），倘未扣案，依傳統供犯罪所用之物之沒收，關注之重點僅在於事實上滅失與否。例外於有特別規定（例如追徵、抵償）時，考量將來執行或許會有全部或一部不能沒收之情況發生，斯時即須將原應沒收之原物作數值之量化，透過核計出與沒收原物相當之價額，進而加以「追徵」使其繳納，或以其財產「抵償」之，俾達到沒收之目的。可知毒品危害防制條例第19條第1項之從刑（沒收、追徵、抵償）規定，乃將從刑之客體，自原物過渡至代替物（非原物）之設計，且兩者間中介以「如全部或一部不能沒收時」之條件。原物具特定性，並無重複執行之疑慮，惟代替物則喪失原物之特定性，始會產生重複執行之疑慮。故唯有在沒收原物轉換為代替物為客體（即追徵價額或以財產抵償）後，始會產生是否重複執行之疑慮，進而產生是否須諭知「連帶」負責之問題，則本於傳統沒收之一貫見解，供犯罪所用之物（理應為特定物）不論是否扣案，均僅須諭知沒收即可，連帶與否，迨轉換為追徵、抵償時始須考量（本院暨所屬法院99年度法律座談會刑事類提案第31號研討結果）。
本件被告於事實欄一之㈠與曾竣瑋共同販賣第二級毒品甲基安非他命予白鐘岷，所得財物即滑蓋手機1支，雖未經扣案，然因係其等犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第
19條第1項之規定，與曾竣瑋連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，並與曾竣瑋連帶追徵其價額。而被告於事實欄一之㈠用以聯繫與曾竣瑋共同販賣甲基安非他命事宜之原搭配門號0000000000號手機（含SIM卡1張）1支，係被告所有，業據其供承無訛，則該手機（含SIM卡）雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與曾竣瑋連帶追徵其價額。又曾竣瑋與被告就事實欄一之㈠之犯罪雖係共同正犯，然其並非本件受判決人，關於前揭沒收部分，自不宜在本件主文宣示其應與被告連帶沒收、追徵之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明（參看最高法院98年度臺上字第632、761
3、3389號判決，本院暨所屬法院99年度法律座談會刑事類提案第30號研討結果）。
2.被告於事實欄一㈡販賣第二級毒品甲基安非他命予郭國富，實際所得財物500元，雖未經扣案，然因係其犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。次按犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第
1項雖有明文。然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（參看最高法院99年度臺上字第5840號判決）。查被告於事實欄一㈡㈢，固各以1,000元（共計2,000元）之價格，販賣甲基安非他命予郭國富，但其中1,500元尚未及收取，已如前述，則被告既尚未實際取得該等犯罪所得，依上說明，自無從為沒收或以財產抵償之諭知。
3.未扣案之原搭配門號0000000000號手機（含SIM卡1張）1支，係被告所有於事實欄一㈡㈢供為販賣毒品，為其陳明在卷，復有卷附通訊監察譯文可佐，且無證據證明業已滅失，則於被告事實欄一㈡㈢所示之各該次販賣毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪所受宣告之主刑項下，就該原搭配門號0000000000號手機（含SIM卡）宣告沒收，又因未經扣案，乃併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
4.至扣案之LG廠牌手機、SONYERICSSON廠牌手機各1支、吸食器1支、吸管3支、玻璃球2個、分裝匙1支及殘渣袋4個，固均經被告供陳為其所有，然據被告供述：伊忘記伊使用之門號0000000000、0000000000號有無搭配扣案2支手機使用過，其餘物品則係吸食安非他命時使用等語（見原審卷第198頁反面），尚乏證據足認該等物品有供為本案犯罪或犯罪預備所用，即難遽認與本案有何關聯，均不為沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國100年6月1日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官賴邦元法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂懿庭中華民國100年6月3日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表壹：
┌──┬──────────┬───────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│罪名│宣告刑│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│一│98年5月16日與曾竣瑋│共同販賣第二級│處有期徒刑柒年。未扣案販賣第│││共同販賣甲基安非他命│毒品罪│二級毒品所得之財物即由白鐘岷│││予白鐘岷（事實欄一㈠││所交付之滑蓋手機壹支、原搭配│││即起訴書犯罪事實欄一││門號0000000000號手│││）││機（含SIM卡壹張）壹支均沒收│││││，如全部或一部不能沒收時，均│││││追徵其價額。│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│二│98年5月19日販賣甲基│販賣第二級毒品│處有期徒刑柒年。未扣案販賣第│││安非他命予郭國富（事│罪│二級毒品所得之財物新臺幣伍佰│││實欄一㈡即起訴書犯罪││元、原搭配門號0000000│││事實欄四）││五００號手機（含SIM卡壹張）│││││壹支均沒收，其中販賣第二級毒│││││品所得之財物新臺幣伍佰元部分│││││，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之，原搭配門號０九│││││00000000號手機（含│││││SIM卡壹張）壹支部分，如全部│││││或一部不能沒收時，追徵其價額│││││。│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│三│98年6月7日販賣甲基│販賣第二級毒品│處有期徒刑柒年。未扣案之原搭│││安非他命予郭國富（事│罪│配門號0000000000號│││實欄一㈢即起訴書犯罪││手機（含SIM卡壹張）壹支沒收│││事實欄六）││，如全部或一部不能沒收時，追│││││徵其價額。│└──┴──────────┴───────┴──────────────┘附表貳：
┌──┬──────────┬───────┐│編號│犯罪事實│罪名│├──┼──────────┼───────┤│一│98年6月20日轉讓甲基│明知為禁藥而轉│││安非他命予白鐘岷│讓罪│├──┼──────────┼───────┤│二│98年5月31日轉讓甲基│明知為禁藥而轉│││安非他命予郭國富│讓罪│├──┼──────────┼───────┤│三│98年7月間某日，幫助│幫助施用第二級│││白鐘岷施用甲基安非他│毒品罪│││命││├──┼──────────┼───────┤│四│98年7月間某日，向白│故買贓物罪│││鐘岷故買贓物││├──┼──────────┼───────┤│五│98年7月中旬某日，向│收受贓物罪│││白鐘岷收受贓物││└──┴──────────┴───────┘