裁判字號：臺灣臺北地方法院94年勞訴字第2號民事判決
裁判日期：民國94年03月30日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺北地方法院民事判決94年度勞訴字第2號
原告丁○○訴訟代理人 徐景星 律師
郭瑋萍 律師被告丙○○○工業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 周燦雄 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國94年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣參拾肆萬參仟捌佰玖拾元，及自民國九十三年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決所命給付，得假執行；但被告如以新台幣參拾肆萬參仟捌佰玖拾元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：原告自民國81年4月1日起受僱與被告公司同一負責人之訴外人新聚企業有限公司（下稱新聚公司），新聚公司於86年6月5日表示因公司內部規劃，原告將改受僱於被告公司，被告公司並聲明工作年資與特別休假均持續計算，原告遂至被告公司任職擔任驗貨員。被告公司於93年3月間以必須穩定柬埔寨工廠工作為由緊急調派原告至柬埔寨支援，期間為3個月，原告即於93年3月28日赴柬埔寨。
惟期間屆至後被告並未將原告調回。迄於93年7月18日原告主管 蘇育鈞 同意原告回台休假，原告於93年7月19日回台，亦向直屬主管乙○○表示93年7月19日至21日請特別休假3日。依被告公司之請假手續，原告可以口頭請假再補書面。詎被告於93年7月22日以原告連續曠職3日為由將原告解僱。原告欲回工作地點即被告公司三峽廠，遭被告拒絕受領勞務。
被告不法終止系爭勞動契約，不生終止效力，且被告未依約給付原告工資，原告遂於93年9月6日發函被告終止系爭勞動契約。惟被告自93年7月19日起即未給付原告工資，以原告93年6月實領薪資37,594元加上被告預扣之勞保費736元，計算原告每月工資為38,330元，故被告應再給付原告工資62,605元[每月薪資38,330×期間（1＋21/30＝62,605]。又原告於93年度未使用之特別休假共21日，以93年6月之月薪38,330元計算，計被告公司應依勞動基準法（下稱勞基法）施行細則第24條第3款規定給付原告之未休特別休假工資為26,831元（月薪38,330×日數21/30=26,831）。再原告自81年4月1日受僱新聚公司起至93年9月6日原告終止契約止，原告工作年資計12年6個月，原告離職前6個月之月平均工資為35,221元[(22,518+38,830+38,654+39,627+30,900+32,200+30,313/3×9)×1/6＝35,221]。被告應依勞基法第17條規定給付原告之資遣費為440,263元（月平均工資35,221×年資基數12.5＝440262.5）。又本件勞動契約未經預告即為終止，被告應給付原告30日預告期間工資計35,221元。以上請求金額合計564,920元。至被告公司所稱給與原告100,000元云云，此為被告公司副總經理 謝寬隆 以個人名義所為之給與，與被告公司無涉等情。爰求為命被告給付原告564,920元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計付法定遲延利息之判決；並 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：原告於93年7月18日自柬埔寨返台後未向被告公司辦理請假手續，即於93年7月19日至21日連續3日未至被告公司工作，依被告公司工作規則第11條規定，以曠工論，被告遂於93年7月22日依勞基法第12條第1項第6款規定解僱原告，原告不得請求給付資遣費及93年7月19日以後嗣後工資。原告雖主張其曾口頭向其主管請假云云。惟依被告公司規定，員工請假必須填寫書面請假手續，並經主管核准，不能僅以口頭請假。再被告雖於93年3月間調派原告至柬埔寨支援，然原告於93年7月18日已被調回臺灣，故其請假之主管對象應為乙○○，並非蘇育鈞，原告主張其向蘇育鈞請假，並不合法。又原告請求被告給付預告期間工資部分，無論係由何造終止系爭勞動契約，均無依據。再訴外人新聚公司與被告公司並非同一法人，負責人亦不相同，原告前後工作地點亦非同一，新聚公司與被告公司並非同一企業體，故原告之工作年資自不得合併計算。至被告同意原告之休假年資可併計新聚公司部分之工作年資等情，僅是被告另給予原告之例外優惠，不能據此認定資遣費之工作年資可併計新聚公司部分之工作年資。縱認被告應給付原告未休特別休假工資，亦應以本薪計算，不能將津貼及獎金包括在內。又被告於
93年8月6日已給付原告100,000元，應可抵銷原告可受領之未休特別休假工資等語，資為抗辯。而聲明求為原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、經查被告公司主要經營各種纖維針織布成衣、梭織成衣及毛衣製造等（見本院93年度北勞調字第137號卷第46頁至第47頁之公司變更登記表），並據原告陳述在卷（見本院卷第83頁），故被告公司係屬製造業（見本院卷第91頁至第95頁之中華民國行業標準分類），依勞基法第3條第1項第3款規定係屬應自73年8月1日起適用勞基法之行業。原告受僱被告公司擔任驗貨員，係在被告指揮監督下提供勞務，為兩造所不爭，故兩造間系爭僱傭契約係屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約而有勞基法之適用（最高法院89年度台上字第1301號判決要旨參照）。先予敘明。
三、原告主張其自81年4月1日起受僱訴外人新聚公司，至86年6月5日起改受僱被告公司。被告公司於93年3月間調派原告至柬埔寨支援，期間為3個月，原告於93年3月28日赴柬埔寨。
原告於93年7月18日回台後未至被告公司工作。被告於93年7月22日以原告93年7月19日至21日連續曠職3日為由將原告解僱。原告於93年9月6日發函被告終止系爭勞動契約。被告自93年7月19日起即未給付原告工資，原告93年6月間每月工資為38,330元。原告93年度尚未使用之特別休假共21日。原告離職前6個月之月平均工資為35,221元之事實，業據提出被告公司基本資料查詢、勞工保險被保險人投保資料表、93年度請假卡、旅行社定位紀錄及登機證、機票、被告公司93年7月22日公告、存證信函及送達回證各乙份為證（見本院93年度北勞調字第137號卷第11頁至第19頁、第21頁至第25頁），並為被告所不爭，堪信為真實。至原告主張被告應給付資遣費、93年7月19日以後工資、未休特別休假工資、預告期間工資，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）證人即原告在國內之主管乙○○到場證稱：被告公司員工請特別休假需事前提出申請，口頭或書面均可，如以口頭提出者，上班後需即補書面（見本院卷第24頁至第26頁）。故被告公司員工請特別休假，僅需事先以口頭方式向其主管請假即可。再被告公司工作規則關於員工請假部分，僅要求員工必須辦理請假手續，否則以曠工論（見本院93年度北勞調字第137號卷第42頁），並未要求員工必須以書面方式辦理請假手續。再參酌勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由請假時，僅需於事前以口頭或書面請假即可（勞工請假規則第10條規定參照）。堪認原告主張依被告公司規定，員工請特別休假僅需於事前以口頭為之即可，堪可憑取。至證人乙○○嗣後雖證稱：特別休假必須有緊急狀況始可口頭請假（見本院卷第26頁）等語，惟證人乙○○亦證稱：員工向其口頭請假時，其會詢問員工有無緊急狀況，但不會要求員工提出證明（見本院卷第26頁）等語。則乙○○在其下屬以口頭請假而未提出可資認定有緊急狀況之情況下，乙○○亦會核准其下屬之特別休假，可見口頭請假並不以緊急狀況為必要，否則應要求員工主動提出說明並應提出相當可資認定具有緊急狀況之文件，而非僅需在乙○○口頭詢問後始被動回答，故乙○○嗣後證稱必須緊急狀況始可口頭請假云云，與常情不符，自不能以之認定被告公司員工口頭請特別休假以具備緊急狀況為要件。被告又云特別休假必須事先安排，不可能可以口頭方式請假。惟僅需勞工請假意思到達雇主，雇主即可安排勞工之特別休假。自與勞工係以書面或口頭請假無涉。被告此部分抗辯，仍不足取。又被告公司請特別休假既可先以口頭請假再補書面，故被告公司員工最後仍會填寫請假卡。則雖被告公司有留存原告書面請假卡，然仍不能以該請假卡認定係請假之前所填寫或嗣後補填（見本院卷第37頁之請假卡），自不能以被告提出之請假卡認定被告公司員工請特別休假應事前以書面為之。
（二）證人乙○○復證稱：員工請假應向其主管報告，伊為原告回台工作後之主管，但如原告係在國外工作，則應由國外主管准假（見本院卷第23頁至第24頁）。故原告在柬埔寨工作有權准假者為其國外主管，但如原告回台後，應由原告請假之對象即證人乙○○准假。原告於93年7月18日已回到國內，國外主管蘇育鈞並無准假權利，亦據被告敘明在卷（見本院卷第56頁），可見原告於93年7月18日回台後，乙○○對原告之請假有核准權限。次查乙○○於原告93年7月18日自柬埔寨回台後之第3天請原告吃飯，且乙○○與原告於93年7月19日上午10時21分至39分通話達18分鐘之久，原告並告知乙○○其正在休假，乙○○未表示反對意思，業據證人乙○○證述明確（見本院卷第24頁至第
25頁），並有通話紀錄乙份附卷可查（見本院卷第68頁）。又乙○○在被告公司既擔任主管職，復為原告之主管，而原告於93年7月18日即自柬埔寨返台回任其屬下，被告公司至遲於93年7月19日之上班日即應通知乙○○已將原告調回，乙○○無不知原告已自柬埔寨返台之理。則原告自柬埔寨返台後即於93年7月19日電話與乙○○聯絡，並於回台第3天即93年7月20日與乙○○一起吃飯，乙○○並知悉原告正在休假。堪認原告至遲於93年7月19日向乙○○口頭請特別休假3日。而乙○○就原告之口頭請假並未表示反對意見，且乙○○對原告之請假復有准否權限。足認原告主張其於93年7月19日至21日請特別休假3日已經被告同意，堪可憑取。
（三）按雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止契約；僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，勞基法第14條第1項第5款、民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。債權人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，被告無須補服勞務，自得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。
查被告公司既於93年7月22日為解僱原告之表示，該終止契約表示並不合法自不生終止契約之效力，但已足徵被告為預示拒絕受領原告勞務之表示。原告向被告請求進入公司，遭被告拒絕，為兩造所不爭（見本院卷第84頁），足認原告已將準備給付之事情通知被告，依民法第235條規定可認被告已經受領遲延，依民法第487條規定被告仍有給付薪資與原告之義務，但被告自93年7月19日起即未給付薪資與原告，原告自得依勞基法第14條第1項第5款規定終止系爭勞動契約。故系爭勞動契約已因被告於93年9月6日為終止契約表示而終止。
（四）再按勞工在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費，其餘剩餘月數以比例計算，未滿1個月者以1個月計；又所謂平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數；而所謂工資，係指因工作而獲得之報酬（勞基法第17條、第2條第3款及第4款規定參照）。查原告離職前6個月之月平均工資為35,221元，為兩造所不爭（見本院卷84頁）；而原告自86年6月5日起受僱被告公司迄93年9月6日原告終止契約止，原告工作年資計7年3個月又2日，依勞基法第17條規定，被告應給付原告7又12分之4個月之月平均工資之資遣費。依此計算，被告應給付原告之資遣費計258,287元[月平均工資35,221×年資基數(7+4/12)=258,287.333，小數點以下四捨五入]。原告雖主張其於86年6月間受僱被告公司當時，被告已承諾將原告在新聚公司之工作年資併予承認云云，惟為被告所否認。查證人即與原告同為於86年間自新聚公司至被告公司擔任車衣科長之 黃朝 家到場證稱：伊於86年間自新聚公司至被告公司任職，被告公司並未承諾將原告在新聚公司之工作年資併予計算（見本院卷第85頁）等語，原告自新聚公司至被告公司任職之時間既與 黃朝家 相近，且原告所擔任之工作僅為驗貨員，非屬主管職人員，與一般勞工並無特殊之處，衡情被告應不會例外承諾原告同意併予計算原告在新聚公司之工作年資。原告雖主張新聚公司未給付黃朝家資遣費且被告公司亦未承諾原告在新聚公司之工作年資可併予計算，而黃朝家竟願意自新聚公司至被告公司任職，與常情不符，黃朝家所為證述與事實不符云云。然查勞工未拿資遣費即同意至他家公司工作，其原因有數端，不能以員工未拿資遣費即同意至被告公司任職，即認定被告必承諾年資併計；至新聚公司未給付資遣費與原告或黃朝家，係屬原告、黃朝家與新聚公司間之法律關係，與被告公司無涉；且證人黃朝家已證述其之所以願意由新聚公司至被告公司任職，係因新聚公司已將生財器具出售與被告公司，伊為求保有穩定工作，且被告公司給予之薪資及特別休假復有優惠，伊始自新聚公司至被告公司任職，業據證人黃朝家證述明確（見本院卷第85頁），證人黃朝家此部分證言與常情無悖，信屬實在，原告此部分主張，為不足取。原告又主張被告公司給予之特別休假日數優於勞基法之規定，可見被告公司同意併計原告在新聚公司之工作年資云云。然查被告公司給予原告之特別休假日數優於勞基法規定，僅能認定被告公司就特別休假部分給予原告優惠，且證人黃朝家已證稱被告亦同意其特別休假日數可較勞基法優惠，但未承認其在新聚公司之工作年資，自不能以原告可享受之特別休假日數優於勞基法規定，即認定被告公司同意併計工作年資。原告此部分主張，仍不足取。原告又云被告公司與新聚公司之設立地點同一、負責人同一，且由原告之勞工保險被保險人投保資料表及被告公司年度請假卡可知，新聚公司與被告公司係屬同一公司，可見被告同意併計原告在新聚公司之工作年資。然查被告公司與新聚公司係屬不同法人格，被告公司及新聚公司之負責人分別為 吳英朗 及甲○○（見本院93年度北勞調字第137號卷第11頁至第12頁之公司基本資料查詢），兩者並非同一；再原告之勞工保險被保險人投保資料表及被告公司年度請假卡（見本院93年度北勞調字第137號卷第13頁至第16頁），並無可認定被告公司與新聚公司係屬同一公司之事實存在。又被告公司與新聚公司之設立地點雖屬同一（見本院93年度北勞調字第137號卷第11頁至第12頁），但以一般常情並不能以此推認被告公司同意併計原告在新聚公司之工作年資。原告此部分主張，仍無足取。
（五）又勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應給予特別休假，勞基法第38條定有明文；同法施行細則第24條第3款亦規定特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。查原告93年度在被告公司可享受之特別休假日數為21日，為兩造所不爭（見本院卷第84頁），扣除原告主張其已休之特別休假1日（見本院93年度北勞調字第137號卷第7頁）及系爭93年7月19日至21日之特別休假3日，則原告未使用之特別休假日數計18日（可使用日數22-已使用4＝18）。系爭勞動契約係因被告未依約給付薪資與原告、原告因而依勞基法第14條第1項第5款規定終止系爭勞動契約，致原告不能使用該特別休假，故原告不能使用該特別休假係可歸責被告之事由，被告應依勞基法施行細則第24條第3款規定發給原告應休未休特別休假之工資。原告主張以93年6月份薪資計算此未休特別休假工資，被告就以93年6月份之薪資為計算基準並不爭執，惟抗辯依被告公司慣例僅能以原告本薪19,460元計算云云。然查勞基法之立法意旨係為保障勞工權益，訂定勞動條件之最低標準（勞基法第1條規定參照），故雇主所制訂之工作規則或當事人約定之勞動條件如低於勞基法之規定，應屬違反強制或禁止規定，依民法第71條規定應屬無效。依勞基法第85條授權中央主管機關擬定經行政院核定之勞基法施行細則第24條第3款已明文規定勞工應休未休之日數，雇主應發給工資。而所謂工資係指因工作而獲得之報酬（勞基法第2條第3款及第4款規定參照）。判斷雇主所為之給付是否係屬經常性給與，應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響（最高法院87年度台上字第2823號判決要旨參照）。查原告每月可領工資除本薪外，尚包括工作津貼及獎金，有薪資單在卷可查（見本院93年度北勞調字第137號卷第31頁），並為被告所不爭（見本院卷第27頁），則原告提出勞務後即可領取工作津貼及獎金，足認該工作津貼及獎金係屬原告提出勞務之對價，自屬工資，應將之計入未休特別休假工資之計算。故依勞基法施行細則第24條第3款規定，被告計付原告應休未休特別休假工資應將津貼及獎金計入。縱被告公司有核發未休特別休假工資僅計算本薪不計入工作津貼及獎金之慣例，然此慣例既與勞基法之規定抵觸自不生效力。被告此部分抗辯，自不足取。查原告93年6月份之實領薪資為37,594元，有存摺帳戶明細表乙份附卷可查（見本院93年度北勞調字第137號卷第29頁），加上被告代扣之勞保費736元（見本院93年度北勞調字第137號卷第31頁之薪資明細），合計被告給付與原告之93年6月份薪資總額為38,330元（實付薪資37,594＋勞保費736＝38,330），並為兩造所不爭（見本院卷第84頁），原告93年度應休未休之特別休假日數為18日，計被告應給付原告之應休未休特別休假工資為22,998元（93年6月份薪資38,330×未休日數18/30＝22,998）。被告又抗辯不能將上開736元之勞保費用計入云云。惟上開勞保費用是被告代扣原告應繳之勞工保險費用（勞工保險條例第15條規定參照），自屬原告之工資，應予併入計算，被告此部分抗辯，乃無足取。被告又抗辯原告已於93年8月6日收取100,000元，被告自得以該100,000元抵銷應付之未休特別休假工資云云，惟為原告所否認，並主張該100,000元係被告公司副總經理謝寬隆以個人名義所為給付等語。查原告於93年8月6日所出具之簽收單，僅記載茲收到100,000元等語（見本院93年度北勞調字第137號卷第26頁），並未敘明給付者為何人，被告公司復陳明毋庸訊問謝寬隆（見本院卷第59頁），被告就其抗辯已給付原告100,000元不能舉證證明，被告此部分抗辯，為不足取。
（六）又被告自93年7月19日起即未依約給付工資與原告，迄至
93年9月6日被告終止系爭勞動契約止，其期間計為一個月又19日。原告主張以93年6個月工資計算此未付工資，並為被告所不爭。原告93年6月份之薪資為38,330元，已如前述，各被告應給付原告未付工資計62,606元[月薪38,330×(1+19/30)=62605.6，小數點以下四捨五入]。
惟原告僅請求被告給付62,605元。
（七）從而，被告應給付原告之資遣費、93年7月19日以後工資及未休特別休假工資，合計347,724元（資遣費258,287＋未休特別休假工資22,998＋未付薪資62,605＝343,890）。又資遣費應於終止勞動契約30日內發給（勞基法施行細則第8條規定參照）。系爭勞動契約於93年9月6日經原告終止，被告應於30日內即93年10月5日給付資遣費，被告逾期未為給付，應自93年10月6日起負遲延責任；再未休特別休假工資部分，既係因年度終結或終止契約致原告不能享用特別休假，被告自應於年度終結或契約終止後即應給付；依勞基法終止勞動契約者，雇主應即結清工資給付勞工（勞基法施行細則第9條規定參照），而系爭勞動契約於93年9月6日終止。故原告主張就其上開請求，被告應給付自起訴狀繕本送達翌日即93年11月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵屬有據。
（八）原告復依勞基法第16條第3項規定請求被告給付預告期間工資云云。惟按勞基法第16條第1項及第3項係規定「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定」、「雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」，可見勞工可請求給付預告期間工資者，限於依勞基法第11條或第13條但書規定終止契約者始可。而本件係原告依勞基法第12條第1項第4款規定終止，自無勞基法第16條規定之適用。原告雖主張勞基法第15條第2項勞工終止契約時，應依勞基法第16條第1項規定預告雇主，故其亦得依勞基法第16條第3項規定請求給付預告期間工資云云。惟勞基法第15條第2項係規定勞工應預告雇主，並非雇主應預告勞工，自與勞基法第16條第3項所規定雇主未依第1項規定預告而終止契約者應給付預告期間工資之規定不符。再勞基法第16條第
3項係因雇主未經預告期間即終止契約，且依勞基法第11條或第13條但書規定終止，均是不可歸責勞工，為使勞工有所準備，而規定雇主應經預告期間始可終止，如未經預告期間即終止勞動契約，應給付勞工預告期間工資。然本件係原告即勞工依勞基法第12條第1項第4款規定終止，自無勞基法第16條規定之適用。原告此部分主張，為不足取。
四、綜上所述，原告主張被告應給付其343,890元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年11月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。至原告其餘之請求，即屬無據，不應准許。
五、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
六、本判決所命給付未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；惟被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如
主文。中華民國94年3月30日
臺灣臺北地方法院勞工法庭
法官黃書苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年3月30日
書記官趙郁涵