裁判字號：最高行政法院99年判字第935號判決
裁判日期：民國99年09月16日
裁判案由：殯葬管理條例
最高行政法院判決
99年度判字第935號上訴人喜願建設股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○律師被上訴人臺南市政府代表人丙○○
參加人有龍建設開發股份有限公司代表人丁○○上列當事人間殯葬管理條例事件，上訴人對於中華民國97年11月25日高雄高等行政法院97年度訴字第528號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於民國96年11月13日申請為殯葬設施經營業設立許可登記，經營天都 金寶塔 （原名天都福座萬壽塔，於95年12月7日更為現名）。惟因天都金寶塔為參加人於84年11月27日與被上訴人訂定獎勵投資興辦公共設施契約而興建之納骨塔殯葬設施，且參加人業於95年6月13日以該塔而申請殯葬設施經營業設立許可，並經被上訴人以95年7月24日南市民宗字第09510516890號函核准。被上訴人因認上訴人不得以「同一殯葬設施」另外申請許可設立登記，乃以96年11月28日南市民宗字第09610529840號函否准上訴人申請。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：天都金寶塔係上訴人與參加人所共有，依行為時臺灣省殯葬設施設置管理辦法而共同從事納骨塔位銷售與設施經營，此有被上訴人函文可稽；參加人於95年6月13日向被上訴人申請殯葬設施經營業備查許可時，僅依其協議所分管之天都金寶塔部分範圍40%提出申請，並無針對同一殯葬設施許可設立登記之情形，況殯葬管理條例公布施行後，關於納骨塔業之經營規範並無明文規定一合法啟用之殯葬設施不得共同分管經營之限制，惟被上訴人片面解釋即遽予限制人民之營業權利，實屬不當。復按上訴人自86年成立起即從事納骨塔設施之業務經營，營利事業登記證上即註明「納骨塔設備器材買賣業務」等營業項目，且辦公處所亦設於天都金寶塔地址，足徵上訴人於91年7月殯葬管理條例公布施行前即已從事殯葬設施經營業務多年，且為系爭天都金寶塔之主要實際經營者。又殯葬管理條例第16條規定殯葬設施得分別或共同設置，既稱得共同設置，當以得共同經營為前提，且內政部97年10月6日函文既曰不宜而非不應由不同殯葬設施經營業共同或切割經營，亦即無禁止分管經營之規定，足證上開條例係認可共同設置、經營，故被上訴人與內政部之解釋顯有不當，況殯葬管理條例亦無溯及既往之規定，本件上訴人係該條例公布施行前即已從事殯葬設施經營業，自無須受同條例第38條及第74條之規範，另參加人以其所分管之塔區範圍申請設立許可登記業經被上訴人核准，基於平等原則，當無拒絕上訴人同樣以所分管之塔區範圍申請設立登記之理。為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷，與被上訴人應依上訴人之申請作成准予為殯葬設施經營業設立許可登記等語。
三、被上訴人則以：本件上訴人於96年9月函送該公司94、95年度「私立天都金寶塔」管理費收支之財務報告暨會計師查核報告書予被上訴人備查。上訴人未依殯葬管理條例向被上訴人申請殯葬設施經營設立許可，擅自經營殯葬設施經營業屬實，違反同條例第38條第1項，爰依同條例第62條規定，處以勒令停止營業處分。業經被上訴人以96年10月25日南市民宗字第09610526460號函，勒令上訴人自即日起停止營業之處分。上訴人因遭被上訴人勒令停止營業處分，遂於96年11月13日向被上訴人申請「殯葬設施經營業」設立許可登記。
被上訴人以臺南市○區○○路○○○號地址之「天都金寶塔」已有參加人申請核准設立在案，應依殯葬管理條例第31條規定，備具相關文件向被上訴人辦理核准變更許可登記，不得以同一地址、同一殯葬設施，另外申請設立許可登記，上訴人之申請核與殯葬管理條例相關規定不符，並以96年11月28日以南市民宗字第09610529840號函駁回上訴人申請案，至於上訴人與參加人間之契約屬私權部分，與前揭獎勵投資興辦公共設施契約無涉，況參加人申請殯葬設施經營業設立許可登記，係以天都金寶塔全部為申請標的，所提出之文件並未載明有分管之情形，而上訴人亦係以天都金寶塔全部而為申請，依殯葬管理條例有關殯葬設施永續經營之立法意旨，殯葬設施經直轄市、縣（市）主管機關核准設置及啟用，實不宜由不同殯葬設施經營業共同或切割經營等語，資為抗辯。
四、參加人另主張：系爭天都金寶塔係由上訴人與參加人共同經營，參加人應有部分為40%，其餘為上訴人所有，而由雙方各自經營分管部分，參加人當初係以天都金寶塔分管部分即40%，向被上訴人申請經營殯葬設施經營業，目前兩家公司已經成立管理委員會，共同管理天都金寶塔等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：㈠按「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：⒈地點位置圖。⒉地點範圍之地籍謄本。⒊配置圖說。⒋興建營運計畫。⒌管理方式及收費標準。⒍經營者之證明文件。⒎土地權利證明或土地使用同意書及土地登記謄本。」「設置、擴充、增建或改建殯葬設施完竣，應備具相關文件，經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。……」「私立殯葬設施於核准設置、擴充、增建或改建後，其核准事項有變更者，應備具相關文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准。」「經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請設立許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。……」殯葬管理條例第7條第1項、第18條第1項、第31條、第38條第1項分別定有明文。㈡查系爭天都金寶塔係坐落於臺南市○區○○段329、330、331、332地號等土地，為參加人於84年間與上訴人訂定獎勵投資興辦公共設施契約所興建之納骨塔殯葬設施，上開土地及建物之應有部分為參加人百分之40、上訴人百分之3、訴外人 朱源樟 百分之36、 邱紹欽 百分之5、 劉淑滿 百分之16，渠等並約定天都金寶塔之分管範圍及分配圖，足見系爭天都金寶塔為參加人、上訴人及訴外人朱源樟、邱紹欽、劉淑滿等5人共有，且上訴人應有部分僅百分之3，參加人應有部分為百分之40，則上訴人主張其就系爭天都金寶塔之建物及土地，取得百分之60的不動產應有部分，餘由參加人取得云云，已非可採。又參加人雖於本院審理中陳稱：參加人係以天都金寶塔分管部分即百分40，向被上訴人申請經營殯葬設施經營業云云。惟查，參加人於95年6月13日向被上訴人提出之殯葬設施經營業備查許可案件申請書及所附文件，並未載明系爭天都金寶塔有分管之情形，故被上訴人係以天都金寶塔全棟准予參加人之設立許可，而非僅准許全棟百分之40，此經被上訴人 陳明 在卷，並有被上訴人95年7月24日南市民宗字第09510516890號核准函附於原處分卷可憑。至參加人申請時就系爭天都金寶塔之產權證明文件，雖未提出全部共有人之產權文件，僅提出參加人應有部分百分之40之土地及建物所有權狀供核，而有違內政部93年11月18日台內民字第0930071103號令修正發布「殯葬服務業申請許可（備查）事項及應備文件」第13點：「營業據點產權證明文件影本。營業據點所有權非屬申請人所有者，依直轄市、縣市政府規定提供。」之規定，可認被上訴人核准參加人殯葬設施經營業設立許可登記之行政處分，尚有瑕疵，惟依行政程序法第113條第3項之規定，該行政處分於未經撤銷前，其效力仍然存在，是本件上訴人於96年11月13日又以系爭天都金寶塔向被上訴人申請殯葬設施經營業設立許可登記，即係以被上訴人已核准參加人經營之「同一殯葬設施」，另外申請許可設立登記，揆諸上開殯葬管理條例相關規定，自有未合。是上訴人主張：參加人向被上訴人申請殯葬設施經營業所提出之文件，係僅就其分管之天都金寶塔部分範圍百分之40提出申請，故本件並無「同一殯葬設施」經參加人申請許可而不准上訴人申請之問題云云，即非可採。㈢上訴人又主張：被上訴人於89年間知悉參加人尋求與上訴人合建後，曾函文參加人要求簽訂補充條款，顯見被上訴人曾同意系爭天都金寶塔可由上訴人與參加人共同經營云云。惟查，被上訴人89年12月5日八九南市社行字第239209號函，係因參加人申請與上訴人共同出資興建天都金寶塔，乃通知參加人作成補充條款契約書以示負責，並非同意參加人與上訴人共同經營天都金寶塔，此經被上訴人陳明在卷，並有上開函文在卷可考，況事後上訴人及參加人亦未與被上訴人簽訂該補充條款契約書，是上訴人上開主張，亦屬無憑。另上訴人主張：91年7月公布施行之殯葬管理條例及施行前之臺灣省殯葬設施設置管理辦法，有關納骨塔業之經營規範，並無禁止由兩家殯葬設施業者共同分管經營一合法啟用之殯葬設施之規定，被上訴人否准上訴人之申請，於法不合云云。惟查，本件上訴人96年11月13日申請殯葬設施經營業之設立許可登記，其申請書亦未載明與參加人共同分管經營天都金寶塔之旨，且被上訴人係以上訴人不得以已核准參加人經營之「同一殯葬設施」天都金寶塔，另外申請許可設立登記，而予否准，尚與渠等是否得共同經營天都金寶塔無關，此有上訴人96年11月13日之申請書及所附文件、被上訴人96年11月28日南市民宗字第09610529840號否准函等附卷可憑，是本件核與殯葬管理條例公布施行前後，有無禁止由兩家殯葬設施業者共同分管經營一殯葬設施之規定無涉，則上訴人此之主張，尚有誤會，而不可採。至內政部97年1月31日台內民字第0970021353號及97年10月6日台內民字第0970163251號等二則函文，亦係就上訴人上開主張同一殯葬設施可否准予二家公司共同分管經營之爭議，所為之釋示，亦與本件案情無關，是上訴人對於內政部上開二則函釋之指摘，亦無可取等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
六、經核原審判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲再論斷如下：
（一）按行政程序法第110條第3項規定：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」，其立法意旨係為確保國家行政機能之有效運作，維護公益及法之安定性，如行政處分未經撤銷、廢止，或其他事由而消滅者，恆保持其效力。經查，參加人於95年6月13日向被上訴人提出之殯葬設施經營業備查許可案件申請書及所附文件，並未載明系爭天都金寶塔有分管之情形，故被上訴人係以天都金寶塔全棟准予參加人之設立許可，而非僅准許全棟百分之40等情，為原審依法所認定之事實；是以，本件參加人申請時就系爭天都金寶塔之產權證明文件，雖僅提出參加人應有部分百分之40之土地及建物所有權狀供核，而有違「殯葬服務業申請許可（備查）事項及應備文件」第13點：「營業據點產權證明文件影本。營業據點所有權非屬申請人所有者，依直轄市、縣市政府規定提供。」之規定。惟違反上開規定，經核尚未構成行政程序法第111條所謂行政處分無效之情形，原審判決以被上訴人核准參加人殯葬設施經營業設立許可登記之行政處分，尚有瑕疵，依行政程序法第110條第3項之規定，該行政處分於未經被上訴人撤銷前，其效力仍然存在，是本件上訴人於96年11月13日又以系爭天都金寶塔向被上訴人申請殯葬設施經營業設立許可登記，即係以被上訴人已核准參加人經營之「同一殯葬設施」，另外申請許可設立登記，揆諸上開殯葬管理條例相關規定，自有未合，經核並無違誤。
（二）至上訴意旨執以：原審法院復未指明本件究竟違反殯葬管理條例之明確條文依據，僅泛指有違相關規定，遽予駁回上訴人之訴，其判決自有不備理由及適用法則不當之違法云云。惟查，殯葬管理條例雖未明文限制對於業已申請許可之「同一殯葬設施」，不得再以同一名稱另外申請設立登記；然按殯葬管理條例第7條第1項規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：⒈地點位置圖。⒉地點範圍之地籍謄本。⒊配置圖說。⒋興建營運計畫。⒌管理方式及收費標準。⒍經營者之證明文件。⒎土地權利證明或土地使用同意書及土地登記謄本。」等文件，足認殯葬設施經營業之設立，須有整體性規劃及營運計畫，且有其應有設施，並經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定公告後始得啟用。是以，為殯葬設施之設置與管理，自不得對於業已申請許可之「同一殯葬設施」，而得再以同一名稱另外申請設立登記。從而，上訴人上開主張，殊無足採。
（三）綜上所述，本件原審判決尚無判決適用法規不當或判決不備理由之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以原處分及訴願決定均無違誤，因將其均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年9月16日
最高行政法院第六庭
審判長法官吳明鴻
法官林茂權法官侯東昇法官黃秋鴻法官陳國成以上正本證明與原本無異中華民國99年9月17日
書記官吳玫瑩