裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年聲再字第52號刑事裁定
裁判日期：民國100年06月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定100年度聲再字第52號再審聲請人即受判決人 徐國龍 上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院99年度上訴字第1745號中華民國100年1月18日確定判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第10775號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人徐國龍因違反毒品危害防制條例案件，前經本院以99年度上訴字第1745號判決認聲請人於民國99年3月29日晚上11時30分許，在高雄市○○區○○路與龍勝路口，由「 阿志 」先交付裝有第二級毒品甲基安非他命8包、MDMA（俗稱搖頭丸）1包及第三級毒品愷他命4包之手提袋l只，囑由聲請人於3月30日凌晨0時30分，攜至高雄市○○區○○路上（經查現為河堤路510號）某7-11統一超商前，販賣予真實姓名不詳、綽號「 阿龍 」之成年男子，並向「阿龍」收取新臺幣（下同）2萬3000元，並約明事成後「阿志」將給與3000元之佣金。其後聲請人即將上開毒品置於車牌號碼0000-00號自用小客車內駕車前往，嗣於99年3月30日凌晨0時10分許，沿高雄市○○區○○路行經博愛路口時，因闖越紅燈違規右轉為警攔停查獲而未遂，並在上開手提袋內扣得上開第二級毒品甲基安非他命8包（驗後淨重共
14.385公克）、MDMA1包（驗後淨重1.74公克）及第三級毒品愷他命4包（驗後淨重共18.175公克）（下合稱扣案毒品）等事實，而據以依毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項販賣第二級、第三級毒品未遂之規定，依想像競合犯之關係從重論以販賣第二級毒品未遂罪，並判處有期徒刑5年，雖經聲請人上訴，仍遭最高法院以100年度台上字第1300號判決依違背法律上之程式，而認上訴不合法予以駁回確定在案。然按有罪之判決確定後，有因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之情形者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第l項第6款定有明文。惟查，原確定判決所採認之事實，有以下與實情不符之處：
㈠聲請人當時根本不住在「高雄市○○區○○路○○○號8樓之
1」之老家，乃係與女友 黃育婷 同居於「高雄市○○區○○街○○號」，且聲請人於製作警詢筆錄雖已將上述之真正事實向警方供述，惟警員竟強謂聲請人如是買來自用，不可能一次買那麼多，強要聲請人承認是「自行販毒」或「幫人運輸」，並威脅只有「那兩條路」可走，否則只有被收押之一途，並謂如照那兩條路供述才可獲得交保。聲請人怕被收押，始依警察所編本案情節照演至偵訊筆錄。加以當時所委任律師又誤將聲請人前犯吸毒案件曾在高雄市○○路與河南路之「USPUB」所向「阿文」買毒之事亦誤解是本案之取毒地點，暨後來二審義辯律師又誤解係在裕誠路之「台灣網遊戲阜」購毒，致造成本案諸多與真正事實發生矛盾齟齬之供述。此由原確定判決理由所謂裕誠路與富國路路口，係位於裕誠路與博愛路口之東側，此乃本院職務上已知之事實，聲請人當日若係自裕誠路與富國路口出發，欲行返回明華路229號
8樓之l住處，焉有可能係自裕誠路西向東至博愛路口右轉？等語，並因此而錯判聲請人，實已嚴重違反證據法則。
㈡聲請人係開車自高雄市○○區○○路欲右轉至博愛路時，而
遭由明華路即一路跟蹤尾隨之警員 李康偉 、 張國輝 自後超車將聲請人攔下，並非警員所謊稱：「我們是在博愛路與裕誠路臨檢取締違規車輛」云云，原審法院對上述僅需「調閱99年3月30日凌晨0時0分至0時30分」之「路口監視錄影帶」，並向警員調閱其等「值勤記錄資料」，即可明證警員確為掩飾其等強脅聲請人認罪為係販毒之事實，此亦屬當時存在然原審法院未予調查之新證據。又聲請人於99年5月11日之偵訊筆錄已供稱：「我跟警察說是我自己要施用的，警察不相信」、「事實上我是自己要吃的」、「警察叫我照警詢的筆錄講就可以交保，一開始我有跟檢察官說我是要自己吃的」、「到最後檢察官說要收押，我有再跟檢察官說我是要自己施用的」，然警員卻逕認聲請人購買23,000元那麼多，不可能是要自己施用的，硬要聲請人謊稱是要送去高雄市○○路之7-11超商給阿龍，此參原審第一審法院勘驗聲請人99年3月30日之警詢筆錄第16頁，即可明證乃是警員李康偉先提及「你不是說要拿給阿龍嗎？」等語，更可明證聲請人於99年3月30日之警詢筆錄確非出於任意性之自白。
㈢此外，聲請人雖曾於高雄市○○路與河南路之「USPUB」向
綽號「阿文」者購毒吸用，然本案所扣案之毒品乃是在台灣高等法院高雄分院東側門內之南屏路上向「阿文」者所購，兩者並無關聯。乃原審法院竟率爾對上述聲請人行車路線已足證明聲請人不可能自「自立路與河南路」口之「USPUB」欲將扣案毒品送至「高雄市○○路之7-11超商」，而置上述當時業已存在且「顯然」可明證自聲請人在台灣高等法院高雄分院東側門內南屏路上向「阿文」購毒係供自用，並無販賣毒品之證據如無物，誠乃嚴重違反證據法則，自得提起再審。
㈣綜上所述，聲請人在台灣高等法院高雄分院東側門南屏路上
所購之毒品係要自用，確無在「明誠路與龍勝路」或「裕誠路之台灣網遊戲阜」或「自立路與河南路」之「USPUB」取得扣案毒品至高雄市○○路之7-11超商，而違犯毒品危害防制條例之行為，原確定判決對此顯然於判決有影響之確實新證據均未詳予調查，爰為此依刑事訴訟法第420條第1項第
6款規定聲請再審云云，並提出本院前揭判決、上述相關地圖、筆錄等為證。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得為受判決人之利益聲請再審，固為刑事訴訟法第420條第1項第6款所明定。惟所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之證據，且就形式上觀察，能認原確定判決錯誤者而言（最高法院35年特抗字第21號判例、79年度台抗字第383號裁定要旨參照）。且上開證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號裁定要旨參照）。
三、經查：㈠本件99年度上訴字第1745號違反毒品危害防制條例案件，經
本院於100年1月18日判決後，固經最高法院於100年3月17日以100年度台上字第1300號判決上訴駁回始告確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。惟其係以上訴違背法律上之程式予以駁回，故仍應認係本院判決確定，合先敘明。
㈡關於聲請人所提其係害怕被收押而配合警察編織之情節始為
不利於己之供述等情部分，業經原確定判決綜以：「㈡被告於警詢時已自承：扣案毒品是於99年3月29日晚上11時30分許，在高雄市○○區○○路與龍勝路口，『阿志』將裝有扣案毒品之手提袋1只交付與伊，交代 伊攜 至高雄市○○區○○路上某7-11統一超商前，交予綽號『阿龍』之男子，並向『阿龍』收取2萬3000元，事成後『阿志』將給予3000元之佣金。『阿志』並說會主動打給其，跟其約時間、地點拿2萬3000元以及支付其佣金。『阿志』高約175公分，壯壯的，留短髮。其是因為家境不好想賺點零用錢才幫『阿志』送毒品等語明確（見偵卷第6-8頁）， 渠於 檢察官偵查初訊時亦坦承：我今天凌晨在博愛路與裕誠路被警察欄檢，被警察查獲到安非他命、搖頭丸、K他命，在我手提袋裡面被查獲的。這些東西是一名叫阿志拿給我的，他拿給我是要我拿給阿龍。阿志是在昨天晚上11點半在明誠路與龍勝路口交給我的，他叫我在12點半拿到河堤路上的7-11超商給阿龍。我那時是還沒有到達現場就被警察攔下。他跟我說跟阿龍收2萬3千元，他說會給我佣金但沒有說會給多少錢，3千元是警察的猜測等語（見偵卷第37-39頁）。被告上開偵查中供述，僅就佣金之金額略有岐異，均與渠警詢供述相符，更可見其偵查之供述並非全然出於警詢而來。且上開警詢筆錄經原審部分勘驗後，亦認：一、警方在錄音開始就口述被告涉嫌運輸第二級、第三級毒品罪。二、警方詢問被告有無前科之後，有告知被告不用看電腦螢幕的字，因為後面的版本是以前的，警方的同事會根據被告所述的內容更改筆錄。警方詢問查獲毒品的種類、數量時，被告回答重量、幾包時，有聽見鍵盤打字的聲音。三、警方詢問扣案毒品是要賣？還是要吃？還是替人家送時？被告馬上回答：我是幫人送的。四、警方詢問被告扣案毒品是什麼人交給你運送的？被告馬上回答：『阿志』（見原審訴字卷第19-25頁）；而偵訊筆錄經原審部分勘驗後，亦認：一、被告應訊時神情態度自然，意識清楚。二、錄音內容與本院法官助理勘驗譯文相符（勘驗內容至原審訴字卷第37頁中段，見原審訴字卷第69-70頁），而據卷內原審法官助理勘查報告內容，被告於99年3月30日檢察官訊問時，確曾供明係『阿志』要伊將扣案物持至河堤路某7-11交予『阿龍』（見原審卷第35-37頁）。」等情（見原確定判決第3頁倒數第2行至5頁第6行），而認被告於警詢、偵查初訊時確為上開供述無誤，且依被告上開供述，就販賣毒品之時間、地點、交易對象、金額等均能詳細說明，若無其事，絕非憑空所得杜撰，況該供述復係甫為警查獲時，未及思索利害關係所為不利於己之陳述，更可認與事實較為接近，其證據價值極高，復參以本案為警查扣之毒品數量非少，苟非被告持以販售他人，實無必要一次購入三種不同種類、數量頗豐之毒品，無端蒙受毒品因受潮、溫度變化而變質之風險，進而認被告上開所述，應屬事實（見原確定判決第5頁第6行至第14行）。乃係依經驗法則、論理法則詳為剖析，而為證據取捨判斷後所得之心證，並非原確定判決忽略而未予調查斟酌。顯見聲請人上開所陳各情，於原審審理時即已存在，並係業經原審審酌取捨之證據，自非屬於事實審法院判決前已經存在，而為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之具有嶄新性之證據。
㈢又關於本件聲請人購毒地點、目的、駕車行進路線即遭警查
獲之過程及地點等部分，亦據原確定判決綜以：「被告於99年3月30日凌晨0時10分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，沿高雄市○○區○○路西往東行經博愛路路口時，因闖越紅燈違規右轉為警攔停查獲，而警方當場在被告所持手提袋內扣得晶體8包、粉末4包，錠劑1包（內有6顆錠劑）之情節，業據證人即查獲之警員李康偉於偵查中、張國輝於偵查、本院審理中證述在卷（偵卷第65-66頁、本院卷第46、47頁），並有高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、查獲照片在卷可憑」（見原確定判決第3頁第10行至17行）；「⒉又被告對於扣案毒品是買來自用乙節，於原審訊問時先稱：其是在高雄市○○路的臺灣網網咖，跟1位叫『阿文』的人購入扣案毒品等語（見原審99年度聲羈字第282號卷第6頁）；於原審準備程序時則稱：其是在高雄市○○路上的US
PUB內向1位『阿文』的人以2萬3000元購入扣案毒品。其是買安非他命、愷他命、MDMA，但買的數量、重量不清楚等語（見原審卷第42頁）；後於原審審理時再稱：其是去高雄市○○路上的網咖向『阿文』以2萬元買扣案毒品的。其是拿2萬元給『阿文』，跟他說其要買安非他命、MDMA、愷他命，並請他隨便配。其都沒有說數量，也不知道『阿文』給的數量等語（見原審訴字卷第75-79頁），前後所述均不相同，更難信其所述為真。而被告於本院審理時，再供稱伊係在高雄市○○路與富國路附近之台灣網網咖購入扣案毒品欲返家施用云云（本院卷第47頁），惟被告查獲當日係沿高雄市○○路西向東違規右轉博愛路為警查獲，已如上述，而裕誠路與富國路路口，係位於裕誠路與博愛路口之東側，此乃本院職務上已知之事實，被告當日若係自裕誠路與富國路口出發，欲行返回明華路229號8樓之1住處，焉有可能係自裕誠路西向東至博愛路口右轉？且自被告駕車西向東行駛之方向，亦可證被告警詢所述係自西側之高雄市○○區○○路與龍勝路口，欲持送扣案毒品至東側之高雄市○○區○○路某7-11超商屬實。況買賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，施用毒品者莫不對於購得毒品之數量、重量錙銖必較，焉有可能購毒者對於欲購買毒品之數量、重量均不知悉就向販毒者購買，故被告上開所述，顯不合理。⒊再者，被告於原審審理時自承月薪僅1萬8000元，沒有固定存款，每月身上大約有1萬元可供花用云云（見原審訴字卷第71頁），又稱每星期要購買5000元之安非他命、愷他命每月約花3000元購買施用云云（見原審訴字卷第71-7
4頁），且其另供稱上開扣案毒品係伊以2萬3千元或2萬元購入云云（見本院卷第50頁），則以被告上開薪資，如何能每月有足額金錢購買上揭毒品供其施用，亦可證明被告所辯不實。⒋又被告除於警詢自承係受『阿志』囑託將扣案毒品交予『阿龍』，並收取2萬3000元外，於檢察官偵查初訊時亦為相同之供述，已如上述，如何得謂係受警方指使所為。且觀諸上開警、偵訊筆錄勘驗結果，未發現被告自白有何出於任何強暴、脅迫等不正方法之情形（被告亦無不正訊問之抗辯），則施用毒品之罪責較輕，被告若果僅為供己施用而購入扣案毒品，何需另杜撰受人指示持送毒品交予他人，並收取款項之情節，且被告於警詢時另供稱：『我個人食用過搖頭丸，於99年3月23日23時在我住處個人房間食用過1顆搖頭丸後至今就未再吸食毒品了』、『我沒有吸食其他毒品』（見偵卷第7頁）云云，惟施用毒品與販賣毒品本為不同之犯罪情節，若謂警方不採信被告係購入扣案毒品供施用之辯詞，亦無需指示被告否認施用毒品，足見被告辯稱上開自白係受警方引導而來，全屬無據。」（見原確定判決第5頁倒數第5行至第7頁第17行）。顯見聲請人所提前揭各項情事，均已為原確定判決於審理詳予調查，並說明其取捨之依據，殊非於原確定判決前已經存在，而未為調查斟酌之新證據，至為灼然。
四、從而，本件聲請人所舉上開各聲請再審之理由，均經原確定判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定聲請人意圖營利，與真實姓名年籍不詳，綽號「阿志」之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由「阿志」先交付裝有第二級毒品甲基安非他命8包、MDMA（俗稱搖頭丸）1包及第三級毒品愷他命4包之手提袋1只，囑由聲請人攜至高雄市○○區○○路上某7-11統一超商前，以2萬3000元之代價販賣予真實姓名不詳、綽號「阿龍」之成年男子，所為核係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，同條例第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，並依想像競合犯之關係，從一重之販賣第二級毒品未遂罪論處，而判處有期徒刑5年確定，均已依據卷內資料，逐一說明其所憑之證據及認定之理由。聲請人雖一再執其當時係與女友同居在高雄市○○區○○街○○號，及其開車行進之路線、方向與經警查獲之過程、地點等等，指稱原審均有誤認之處云云。然本件原確定判決係認定聲請人與綽號「阿志」之人共同販賣本件第二級甲基安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命與綽號「阿龍」之犯行，聲請人所陳上揭各情，核均與本件確定判決認定聲請人所為之犯罪情節及判決本旨均不生影響，顯與首揭確實之新證據，必係能認原確定判決認定事實錯誤，而顯然可足以動搖原有罪確定判決，使受判決人得為無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限之要件不符。是本件聲請人仍執業經原確定判決所審認調查之證據聲請再審，核與前揭刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不合，其再審之聲請，自屬無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國100年6月10日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官張意聰法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國100年6月10日
書記官葉淑華