臺灣高等法院89年度重上字第153號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第153號民事判決

裁判日期：民國90年01月19日

裁判案由：確認抵押權不存在等

台灣高等法院民事判決八十九年度重上字第一五三號
上訴人甲○○訴訟代理人 魏錦芳 律師複代理人 白德孚 律師被上訴人乙○○住台北縣永和市○○街○○○巷廿號訴訟代理人 孫隆賢 律師被上訴人丙○○住台北市○○路○○○巷○號右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十一日台灣台北地方法院八十三年度重訴字第二三八號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡請求確認上訴人與被上訴人乙○○間抵押債權不存在。
㈢確認被上訴人丙○○與乙○○間就起訴狀附表所示不動產（下稱系爭不動產）
於民國（下同）八十一年十二月二十八日向台北市松山地政事務所設定之抵押權暨其所擔保之本金最高限額抵押權新台幣（下同）六百萬元之抵押債權不存在。
㈣被上訴人應協同上訴人將八十一年十二月二十八日向台北市松山地政事務所就
起訴狀附表所示不動產設定之最高限額六百萬元抵押權登記及八十二年三月十日就該不動產所為抵押權內容變更登記，予以塗銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠上訴人將原上訴聲明第二項之內容區分為如聲明㈡、㈢項等二項聲明，純係為
配合釐清上訴人原先所主張之法律關係，其請求之基礎事實同一，並無任何變更。
㈡被上訴人丙○○逾越授權書範圍，以自己名義與被上訴人乙○○成立消費借貸
關係，非以代理人身分為上訴人辦理借貸，故乙○○縱有實際交付（內含以新債抵舊債）五百萬元，但丙○○既非為上訴人受領該借貸，也未交付該款予上訴人，因上訴人與乙○○間並未成立消費借貸關係，則兩造間抵押債權自不存在。
㈢丙○○逾越授權書之內容，與乙○○間成立消費借貸關係後，丙○○為其自己
借款，竟以上訴人之系爭不動產供乙○○擔保，而乙○○在明知丙○○係上訴人之代理人，已逾越授權書範圍下，就未經上訴人授權部分，擅自與乙○○為合意行為，上訴人不予承認，應屬無效之法律行為，對委任人（即授權人）均不生效力；另在乙○○又非善意第三人之情形下，上訴人自可請求確認上開扺押權設定及其供擔保之抵押債權對上訴人不生效，與民法第一百零七條代理權之限制及撤回無涉。
㈣上訴人並未受領抵押借貸款，與乙○○間未發生借貸行為，則丙○○代理上訴
人就系爭不動產所為設定之抵押權登記，因抵押債權不存在之故，當失所附麗，從而系爭不動產之抵押權設定登記應予塗銷。另代理人丙○○逾越授權範圍，屬無權代理之行為，且為上訴人所不承認，上訴人並無義務就所有系爭不動產因丙○○自己之借貸行為，設定抵押權予乙○○供擔保之理。
㈤上訴人與丙○○於八十一年十二月五日在台灣台北地方法院公證授權書，委任
人甲○○、受任人丙○○，委任權限載有就系爭不動產代為處理過戶、貸款、設定等相關事宜，兩造間代理關係明確，上訴人並未授權丙○○可為自己貸款。
㈥丙○○逾越授權書範圍，與乙○○合意在土地登記申請書及抵押權設定契約書
內加列丙○○為「連帶債務人」，成為契約當事人之一，明顯係為其自己與乙○○間成立債之關係。固然丙○○亦以代理人身分將上訴人列為連帶債務人，但其目的係為自己借款，故丙○○、乙○○間直接成立借貸行為，得以遮斷代理行為之法律效果。
㈦丙○○施用詐術取得上訴人多份印鑑證明及在空白之申請書及抵押權設定契約
書內預蓋上訴人之印鑑章，曾以代理人及連帶債務人身分先後向訴外人中國信託商業銀行、蕭 張月英 、 鍾明村 、 李紗卿 等辦理抵押權設定及貸款，但該等第三人均認為 羅女 係代理人，非借款人，乃要求應由上訴人出面確認並出具借款憑證，惟羅女怕事情曝光取款不成，改向先前已有借貸往來之乙○○告借，然其設定抵押方式及內容與上情相同，何以前案出貸人均要求上訴人確認，惟乙○○不願上訴人出面，焉能謂係善意第三人。
㈧丙○○以連帶債務人身分就上訴人所有系爭房地提供予乙○○設定抵押權，擔
保其借款，此部分既非為委任人借款，上訴人自無義務為羅女之借款提供擔保，故該部分抵押債務對上訴人不生效，應由丙○○自己負責。
㈨上訴人與丙○○間系爭房地所有權移轉登記之訴，業經另案判決上訴人勝訴確
定在案，因受乙○○拍賣抵押物查封之影響，尚未移轉所有權登記予上訴人，故上訴人主張依民法相關規定及同法第二百四十二條，代位丙○○請求依民法第一百十三條規定，使回復原狀並塗銷抵押權登記。
乙、被上訴人方面：
壹、乙○○部分：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠上訴人所為訴之追加，無法律上得為追加之理由，乙○○不予同意。
㈡上訴人確有就系爭不動產設定抵押並供借款之意思，且乙○○係因相信上訴人及丙○○為連帶債務人而貸予款項。
㈢委任並非要式契約，上訴人既已出具授權書，提供數張印鑑證明，蓋用印鑑章於抵押契約書上，即有特別授權。
㈣上訴人確同意提供系爭房地供設定抵押並貸款，以還其房屋買賣價金尾款，而
提供印鑑證明並於抵押權設定契約書及申請書上蓋章，可見其抵押權確有效存在；至於抵押債權，乙○○亦分三次交付，顯見抵押債權係有效存在。
㈤上訴人既蓋用多份空白申請書及設定契約書，且出具多張印鑑證明，自有概括
授權辦理設定並貸款之意思，縱其意在自為借款人，惟其既已蓋章，自應負表見代理之責，而由另三次貸款（抵押權利人為中國信託、 蕭張月英 、李紗卿），亦均載上訴人為「義務人兼連帶債務人」，可見系爭契約上所載「義務人兼連帶債務人」確非乙○○、丙○○間合意添寫。
㈥上訴人確係提供不動產，授權丙○○辦理貸款，以償還其價金，丙○○並無逾
越代理之情事。果丙○○逾越代理權，此為乙○○所不知，上訴人至少應負表見代理之責。乙○○既已交付款項，復為善意第三人，丙○○如何對乙○○主張抵押權設定無效或抵押債權不存在，從而上訴人如何代位請求。
貳、丙○○珠部分：丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。
丙、本院依職權調閱本院八十三年度上訴字第四一六六號詐欺案刑事卷。理由
壹、程序方面：
一、被上訴人丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，茲依上訴人之聲請，就丙○○部分，准其一造辯論而為判決。
二、按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，」又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限」同法第二百五十五條第一項第二款著有明文。查：
㈠本件上訴人於八十三年三月十一日起訴時係聲明請求「一、確認被告（即被上
訴人）乙○○就附表所示不動產於八十一年十二月二十八日所設定之抵押權暨其所擔保之本金最高限額新台幣六百萬元之抵押債權皆不存在。二、被告等（即被上訴人等）應協同原告（即上訴人）向地政機關辦理塗銷前項之抵押權登記」。（見原審卷㈠第五頁反面訴之聲明）。
㈡嗣上訴人於八十八年六月七日之言詞辯論（二）狀變更前揭聲明為「一、確認
被告（即被上訴人）乙○○就起訴狀附表所示不動產於民國八十一年十二月二十八日向台北市松山地政事務所設定之抵押權暨其所擔保之本金最高限額新台幣六百萬元之抵押債權不存在。二、被告（即被上訴人等）應協同原告（即上訴人）將民國八十一年十二月二十八日向台北市松山地政事務所就起訴狀附表所示不動產設定之最高限額新台幣陸佰萬元抵押權登記及八十二年三月十日就該不動產所為抵押權內容變更登記，予以塗銷。」（見原審卷㈠第二八九頁反面訴之聲明）。
㈢被上訴人乙○○雖表示不同意，原審以無礙訴訟之終結及被上訴人之防禦，而予以准許。
㈣上訴人於八十九年三月一日提起上訴，上訴聲明為「一、請求廢棄原判決。二
、確認被上訴人就起訴狀附表所示不動產於民國八十一年十二月二十八日向台北市松山地政事務所設定之抵押權暨其所擔保之本金最高限額新台幣六百萬元之抵押債權不存在。三、被上訴人應協同上訴人將民國八十一年十二月二十八日向台北市松山地政事務所就起訴狀附表所示不動產設定之最高限額新台幣陸佰萬元抵押權登記及八十二年三月十日就該不動產所為抵押權內容變更登記，予以塗銷。（與八十八年六月七日於原審所提之言詞辯論（二）狀變更後之聲明第二項相同）」（見本院卷第十五頁）。
㈤嗣上訴人於八十九年七月十日補正前開上訴聲明第二項部分為「確認被上訴人
『與上訴人間』就起訴狀附表所示不動產於民國八十一年十二月二十八日向台北市松山地政事務所設定之抵押權暨其所擔保之本金最高限額新台幣六百萬元之抵押債權不存在。」（見本院卷第八四頁）。
㈥經本院於八十九年十二月十二日言詞辯論時行使闡明權，上訴人再於八十九年
十二月二十八日上訴聲明追加為「一、原判決廢棄。二、請求確認上訴人與被上訴人乙○○間抵押債權不存在（追加部分）。三、確認被上訴人丙○○與乙○○間（非如八十九年七月十日所補正「確認被上訴人『與上訴人間』」）就起訴狀附表所示不動產於民國八十一年十二月二十八日向台北市松山地政事務所設定之抵押權暨其所擔保之本金最高限額抵押權新台幣六百萬元之抵押債權不存在。四、被上訴人應協同上訴人將八十一年十二月二十八日向台北市松山地政事務所就附表所示不動產設定之最高限額六百萬元抵押權登記及八十二年三月十日就該不動產所為抵押權內容變更登記，予以塗銷。」（見本院卷第二○六、二○七頁）。
㈦查，上訴人於上訴後，雖將原上訴聲明第二項之請求內容區分為二項聲明，惟
其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定訴之變更或追加，有第二百五十五條第一項第二款至第六款情形者，得不經他造同意為之。本件上訴人雖為上訴聲明之追加，因其請求之基礎事實同一，依前揭法條所示，無須經被上訴人之同意，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：㈠八十一年十一月十六日，上訴人與訴外人聯文興業有限公司（下稱聯文公司）
就上訴人所有如原判決附表所示之系爭不動產簽訂買賣契約，約定價金七百四十萬元，聯文公司已交付第一次及第二次應付價款一百五十萬元及三十萬元，共一百八十萬元，第三次則應於產權過戶後由買方持向銀行辦理貸款給付五百六十萬元，上訴人應於第二次付款時交付產權過戶文件予聯文公司，依契約第十四條約定，乙方即上訴人答應甲方即聯文公司作反設定，確保甲方購屋付款及過戶之安全保障。
㈡被上訴人丙○○（聯文公司之法定代理人）向上訴人表示可授權其代辦過戶手
續，上訴人乃同意其就授權書辦理公證，上訴人將過戶文件交予丙○○係為辦理過戶、設定及貸款，惟丙○○逾越授權範圍，為下列行為：
①丙○○代理上訴人與被上訴人乙○○間成立以丙○○和上訴人為連帶債務人，乙○○為債權人之消費借貸契約。
②丙○○將起訴狀附表所示上訴人所有之不動產設定抵押權予乙○○。
㈢上訴人與乙○○間並無任何之消費借貸契約存在，則丙○○無權代理上訴人就
系爭不動產為抵押權設定，因抵押債權不存在，從而系爭不動產抵押權設定登記應予塗銷。
㈣系爭房地於八十一年十二月廿八日設定抵押權登記時，所有權人仍係上訴人，
嗣因丙○○於八十二年一月十八日擅自將買方聯文公司買受之系爭房地登記至其個人名下，上訴人知悉後，以依約未付清價金為由解除買賣契約，並訴請移轉所有權登記判決勝訴確定在案，惟被上訴人間曾於八十二年三月十日將原登記抵押權設定人及連帶債務人甲○○（即上訴人）部分，向台北市松山地政事務所申請抵押權利內容變更設定人及債務人均為丙○○，但上開八十二年三月十日抵押權內容變更登記，乃係八十一年十二月廿八日抵押權設定登記內容所衍生，原登記行為確認不生效，則變更登記亦失所附麗。按上訴人對丙○○訴請系爭房地移轉所有權登記事件，既經判決上訴人勝訴確定在案，該判決之既判力對兩造均有拘束，故上訴人自可依民法第二百四十二條規定代位丙○○塗銷前開系爭房地抵押權內容變更登記。
二、被上訴人乙○○則以（丙○○從未到庭，亦未提出書狀為有利於己之陳述）：㈠丙○○於設定系爭抵押權前向乙○○出示系爭不動產之所有權狀及上訴人之印
鑑證明及授權書，授權書表示就系爭不動產由丙○○全權代為處理過戶、貸款、設定等一切相關事宜，復於蓋有上訴人印鑑章之抵押權設定契約書載明上訴人為義務人兼連帶債務人，乙○○與訴外人 蕭雅文 等共同集資五百萬元以乙○○名義分三次交予連帶債務人即丙○○。
㈡嗣丙○○稱系爭不動產所有權已移轉登記予伊，乃將義務人兼連帶債務人變更登記為丙○○。
㈢上訴人縱係為自己借款始書立授權書，惟既在抵押權設定契約書及申請書上蓋
章同意為連帶債務人，丙○○若非有權代理至少亦有表見代理，上訴人自應負授權人責任。
㈣本件係上訴人同意丙○○以系爭不動產貸款作為給付上訴人之尾款，因系爭不
動產尚未過戶，故以上訴人為抵押權設定契約之義務人兼連帶債務人，於過戶後則變更為丙○○，故系爭抵押權設定之債務人應含丙○○，乙○○既向連帶債務人之一即丙○○交付借款，自發生借貸之效力。只因丙○○取得借款後未支付買賣價金，上訴人始提起本件訴訟，不得以此即否認上訴人前之授權行為。
㈤上訴人縱因受丙○○之詐欺而欲撤銷其授權，乙○○因信任印鑑證明、授權書
及抵押權設定契約始為本件借款而為善意第三人，上訴人亦不得對抗乙○○等語，資為抗辯。
三、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院卷第二四二頁）。查，上訴人曾與訴外人聯文公司就系爭不動產簽訂買賣契約，聯文公司已交付部分價款，共計一百八十萬元，依約剩餘價款應於產權過戶後由買方持向銀行辦理貸款給付五百六十萬元，上訴人並授權丙○○就系爭不動產代為處理過戶、貸款、設定等事宜，且於八十一年十二月五日於公證處作成授權書，及丙○○以上訴人為設定義務人兼連帶債務人而設定系爭抵押權予乙○○等情，業據上訴人提出不動產買賣契約書、土地登記申請書、抵押權設定契約書、授權書、建築改良物登記簿等影本為證（見外放證物），復為被上訴人乙○○所不否認，堪信為真實。是本件兩造之爭執點經本院協議及簡化整理（見本院卷第一七一頁）後為：㈠上訴人與丙○○間代理權是否存在？㈡丙○○是否逾越代理權？㈢乙○○是否為善意第三人？㈣抵押權與抵押債權是否有效？茲綜論如下：
㈠上訴人主張依據公證之授權書，上訴人係委任人，丙○○係受任人，上訴人與
丙○○間具有代理關係，丙○○不得以自己名義與乙○○在土地登記申請書及抵押權設定契約書內列載為抵押借款之連帶債務人，直接與乙○○成立消費借貸關係，並受領貸款，故丙○○逾越代理權之範圍云云。乙○○則辯以：因見丙○○提出之抵押權設定契約書上載明上訴人為義務人兼連帶債務人，並蓋有上訴人之印鑑章，經核對該印文與上訴人交付丙○○經公證之授權書上之印文及印鑑證明上之印文均屬相同後，始同意辦理抵押，並於地政機關核發他項權利證書後，始將貸款分次交付予丙○○等語。
㈡經查，上訴人與丙○○於八十一年十二月五日在台北地方法院公證處所作的授
權書及印鑑證明為真正，此為上訴人與乙○○所不爭執（見本院卷第一七一頁筆錄），觀之該公證授權書中記載「委任人甲○○」、「受任人丙○○」、委任之權限「就下列之不動產全權代為處理過戶、貸款、設定等一切相關事宜」，並蓋有「委任人甲○○」、「受任人丙○○」之印章，有該授權書可查（見外放證物），再依上訴人所提之土地登記申請書及抵押權設定契約書，其上載明甲○○（即上訴人）為義務人兼連帶債務人，並均蓋有上訴人之印章，且上開印章與授權書之印章均相同，上訴人對印鑑證明為真正亦不爭執，則依抵押權設定契約書所載，上訴人為義務人兼連帶債務人，且上開授權書於委任之權限亦載明「就下列之不動產全權代為處理過戶、貸款、設定等一切相關事宜」，並非如上訴人所指被上訴人間互相同意添載上訴人為連帶債務人。
㈢上訴人於刑案中陳稱：「（問被告（即丙○○）有無詐騙你？）答：有，我在
第一次交付五十萬元後，配合她過戶，將房屋權狀等資料交給被告（丙○○）辦貸款．．．」等語（見原審卷㈡第十一頁反面所附刑案筆錄影本），而本院八十三年上訴字第四一六六號確定之刑事判決亦認定「．．．詎丙○○明知甲○○（即上訴人）僅同意其辦理貸款以支付買賣之價金，．．．乙○○不知其詐，予以應允．．．。設定抵押後，乙○○於八十一年十二月二十九日上午十時許，在華南商業銀行公館分行將五百萬元全數付與丙○○，．．乙○○則經原審傳喚訊明，且丙○○迄未返還所借之五百萬元，始知受騙。」、「然查告訴人甲○○（上訴人）供稱其僅同意辦理貸款以清償尾款，並未同意其貸款供被告（即丙○○）週轉花用．．．」等語（見原審㈠卷第二三四頁反面、第二三五頁正面、第二三六頁正面之刑事判決）。又上訴人於八十九年四月廿一日所提上訴理由狀亦主張「查上訴人授權之目的，乃係就聯文公司尚欠之房屋尾款五六○萬元，以出賣之不動產向他人貸款，受償抵扣價金．．」（見本院卷第二九頁之書狀），丙○○於刑案中稱「．．．我是向甲○○（上訴人）說貸款下來，是作她的尾款」等語（見原審卷㈠第一二九頁反面所附之刑案筆錄），再者，上訴人與聯文公司所訂之不動產買賣契約第十四條特約事項第二款約定「乙方（上訴人）於簽約日起即不得再以本約不動產標的物為擔保品向銀行或第三人行次順位抵押設定及融資行為」，而買賣契約第二條第三款約定「第三次付款：尾款伍佰陸拾萬元正配合甲方（聯文公司）辦理銀行貸款，若貸款成數不足，則以現金一次補足」，有該買賣契約書可稽（見外放證物），既謂上訴人應配合聯文公司貸款，當然不可能聯文公司或丙○○以其他財產貸款，而係以系爭房地貸款，因系爭不動產當時尚未過戶，故以上訴人為義務人或兼為連帶債務人，而貸款人自係聯文公司或丙○○。參以本院八十六年重上更㈠一五號民事判決亦認定「上訴人為取得房屋尾款，而概括授權（於空白之抵押權設定契約書上蓋章）被上訴人（買方）丙○○以買賣標的之房地為擔保品，向第三人（銀行或個人）借貸，則不得僅因丙○○未給付貸到之尾款，而否定其先前之授權貸款行為。」，有該民事判決在卷可憑（見原審卷㈠第二六五頁反面），足見上訴人同意丙○○以系爭房地貸款，用為支付買賣價金，但因尚未過戶，是先以上訴人為義務人兼連帶債務人，過戶後，債務人與抵押人再為變更灼明。
㈣上訴人授權書雖未標示特別委任或特別授權，惟委任非要式契約，上訴人既已
出具授權書，並提供數張印鑑證明，蓋用印鑑章於抵押契約書上，則丙○○之行為，是否逾越代理權，為無權代理？查：上訴人將過戶文件交予代理人丙○○，且有授權書，係為辦理過戶、設定及貸款，並提供數張上訴人不爭執之印鑑證明，且蓋用印鑑章於抵押契約書上，顯為概括授權，至臻明確，本院八十六年重上更㈠一五號民事判決亦為相同之認定。承前所述，上訴人同意提供系爭不動產供設定抵押並貸款，以還買賣價金尾款，並提供印鑑證明，且於抵押權設定契約書及申請書上蓋章，足見抵押權有效存在，至於抵押債權，即系爭五百萬元借款，乙○○亦分三次交付，第一次為八十一年十二月二十九日交付一百六十萬元，於前一日由 王美慧 設於華南商業銀行公館分行第000000000000號帳戶提取，有該銀行存摺存款交易明細帳單可稽（見原審卷㈠第三一、三二頁）；第二次為八十一年十二月三十日交付二百四十萬元，乙○○主張：此因丙○○前以其員工即訴外人 王祥鍊 名義所有之台北市○○○路○○○號十四樓房地，為王美慧設定最高限額抵押權九百六十萬元，向王美慧借款八百萬元，嗣丙○○以該房地向台北市第九信用合作社（下稱九信）辦理抵押借款，因九信要求塗銷王美慧之第一順位抵押權，始願撥款，王美慧乃於八十一年十二月廿九日先提出清償證明，塗銷原第一順位抵押權，翌日九信撥款九百萬元至王祥鍊帳戶，丙○○與王祥鍊依約將其中八百萬元返還王美慧，再由該八百萬元中取出一百九十七萬六千元（原為二百四十萬元，經扣除前借款八百萬元積欠之利息七萬四十元及本件預扣利息二十五萬元與佣金十萬元，實付一百九十七萬六千元），將餘款六百零二萬四千元，由王祥鍊設於九信雙園分社之帳戶0000000000000號轉入訴外人蕭雅文之配偶 張柏賓 設於九信古亭分行之帳戶等語，並提出九信活期性存款明細帳單及存摺為證（見原審卷㈠第一○五頁至第一○七頁），經核上開存款明細帳單及存摺，與乙○○所陳相符，自可憑採。第三次於八十二年一月五日交付一百萬元，由乙○○華南商業銀行第000000000000號帳戶提領現金五十萬元， 王美華 華南商業銀行第000000000000號帳戶提領六十五萬元，湊足一百萬元在華銀公館分行交付與丙○○，此有各該銀行存款存摺足憑（見原審卷㈠第一○八頁至第一一一頁），此亦為本院八十六年重上更㈠一五號民事判決所認定乙○○分三次交付等情相同（見原審卷㈠第二六四頁反面、第二六五頁正面），足見乙○○確實有交付借款予丙○○灼明。
㈤乙○○主張：本件為最高限額抵押，乙○○分三次交款，每次交款，丙○○並
同時交付其簽發並經上訴人背書而款項相符之本票等語，並提出上開三紙本票為證（本票原本附於本院卷證物袋，影本附於本院卷第一六三頁），查，上開三紙本票面額分別為一百六十萬元（發票日為八十一年十二月二十九日）、二百四十萬元（發票日為八十一年十二月三十日）、一百萬元（發票日為八十二年一月五日），發票人均為丙○○，此三紙本票之面額，均與前述乙○○三次交付借款之金額相符，足見乙○○確有交付五百萬元借款予丙○○無訛，上訴人縱否認背書，惟其既為義務人，自不影響其應負義務人之物之擔保責任。
㈥上訴人主張其交由聯文公司職員蓋章在空白之抵押設定契約書及申請書上，則
其既交由第三人蓋用，何以知該等文件為空白文件，而非記載其為義務人兼連帶債務人，且其提供設定貸款目的既係受償價金，自不可能以其為借款人，而應為義務人或兼為連帶債務人，如前所述，乙○○確有貸款予丙○○，刑案中亦認定乙○○不知丙○○詐騙伊，而貸款予丙○○，且上訴人所舉之證據亦不足證明乙○○明知丙○○逾越代理權而仍貸款予丙○○，自無所謂明知丙○○逾越代理權，猶與之成立消費借貸可言。縱認上訴人未概括授權，惟其既蓋用多份空白申請書及設定契約書，且出具多張不爭執為真正之印鑑證明，亦應認有表見代理之行為，按「表見代理云者，即代理人雖無代理權，而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂。」（參照最高法院五十五年台上字第一○五四號判例意旨）。再由丙○○原本欲向他人借款之另三次貸款，申請書記載之抵押權人分別為中國信託商業銀行股份有限公司（見本院卷第四○頁）、蕭張月英（同上卷第四二頁）、李紗卿（同上卷第四四頁），上開申請書均記載上訴人為「義務人兼連帶債務人」，足見本件土地登記申請書及抵押權設定契約書上所載上訴人為「義務人兼連帶債務人」，非乙○○與丙○○合意添寫，承前所述，因當時系爭不動產之所有權人仍為上訴人，尚未變更為聯文公司或丙○○，故記載上訴人為「義務人兼連帶債務人」。上訴人既主張授權丙○○為其貸款，由丙○○為其代理人，則乙○○既將五百萬元之款項交予其代理人丙○○，自已對本人即上訴人發生效力，至於丙○○未將上開款項交付上訴人，要屬其等之內部關係，自與乙○○無關。
㈦綜上，上訴人確係提供系爭不動產，授權丙○○辦理貸款，以償還其價金，並
無逾越代理之情事。縱丙○○逾越代理權，亦為乙○○所不知，上訴人亦應負表見代理之責。又縱丙○○逾越代理權，惟乙○○既已交付款項，復為善意第三人，丙○○即不能對乙○○主張抵押權設定無效或抵押債權不存在，上訴人自無從代位丙○○向乙○○請求塗銷系爭抵押權。上訴人以被丙○○詐欺而欲撤銷對丙○○之授權，然依民法九十二條第二項，其撤銷不得對抗善意第三人即乙○○，上訴人既願提供系爭不動產設定抵押貸款，並為連帶債務人，而乙○○已交付五百萬元予丙○○，依法已生給付之效力。至於丙○○未將上開款項交付上訴人，要屬其等之內部關係，與乙○○無關。另上訴人依民法第一百零七條，請求回復原狀，惟究係撤回或限制代理權，已有不明，縱代理權有限制或撤回，惟乙○○為善意第三人，依法自應受保護。又上訴人無法舉證證明乙○○為惡意，或因過失而不知其事，並交付款項，乙○○既為善意，且已交付款項予丙○○，如前三、㈢所述，上訴人之主張，均不足採。
四、被上訴人二人間消費借貸契約係有效存在，已如前述，且上訴人確係提供系爭不動產，授權丙○○辦理貸款，以償還其價金，丙○○並無逾越代理之情事。縱丙○○逾越代理權，亦為乙○○所不知，上訴人亦應負表見代理之責，是上訴人自應負義務人之物之擔保責任。從而，上訴人請求確認上訴人與被上訴人乙○○間抵押債權不存在（上訴聲明第二項），為無理由。又，被上訴人二人間曾於八十二年三月十日將原登記抵押權設定人及連帶債務人上訴人部分，向台北市松山地政事務所申請抵押權利內容變更設定人及債務人均為丙○○，有建物登記簿謄本可查（外放證物），由該登記名義觀之，丙○○以自己名義將系爭不動產設定抵押權於乙○○，而其與乙○○間之消費借貸關係又有效存在，是上訴人請求確認乙○○與丙○○間就系爭不動產所設定之抵押權暨所擔保之本金最高限額抵押權六百萬元不存在（上訴聲明第三項），實無理由。又按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴（最高法院五十二年台上一九二二號判例參照）。查上訴人請求確認乙○○和丙○○間之抵押權不存在，該抵押權之存否並無致上訴人私法上地位有受侵害之危險，應認上訴人之請求為無理由，應予駁回。上訴人另主張系爭房地於八十一年十二月廿八日設定抵押權登記時，所有權人仍係上訴人，嗣因丙○○於八十二年一月十八日擅自將買方聯文公司買受之系爭房地登記至其個人名下，上訴人知悉後，以依約未付清價金為由解除買賣契約，並訴請移轉所有權登記判決勝訴確定在案，惟被上訴人等間曾於八十二年三月十日將原登記抵押權設定人及連帶債務人甲○○（上訴人）部分，向台北市松山地政事務所申請抵押權利內容變更設定人及債務人均為丙○○，但上開八十二年三月十日抵押權內容變更登記，乃係八十一年十二月廿八日抵押權設定登記內容所衍生，原登記行為確認不生效，則變更登記亦失所附麗，上訴人依民法第二百四十二條規定代位丙○○塗銷前開系爭房地抵押權內容變更登記。惟按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條定有明文。本件被上訴人丙○○於八十二年三月十日將原登記抵押權設定人及連帶債務人甲○○（上訴人）部分，向台北市松山地政事務所申請抵押權利內容變更設定人及債務人均為丙○○之行為，且丙○○對乙○○並無債權存在，自無代位權可言，與前述之規定並不相符。從而，上訴人主張被上訴人應協同上訴人將八十一年十二月二十八日向台北市松山地政事務所就起訴狀附表所示不動產於八十二年三月十日就該不動產所為抵押權內容變更登記，予以塗銷（上訴聲明第四項），亦無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，審酌兩造其餘攻擊、防禦方法及所為立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年一月十九日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官周美月法官王聖惠右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年一月二十日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。