臺灣臺中地方法院105年度勞訴字第136號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院105年勞訴字第136號民事判決

裁判日期：民國107年01月30日

裁判案由：給付資遣費等

臺灣臺中地方法院民事判決105年度勞訴字第136號原告 張式良 訴訟代理人 蕭智元 律師（ 法扶 律師）被告健麟貿易股份有限公司法定代理人 王苔云 訴訟代理人 詹豐吉 律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於107年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣玖萬零玖佰元，及自民國一百零五年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣壹仟陸佰參拾肆元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決第一項及第二項得假執行。但被告如各以新臺幣玖萬零玖佰元、新臺幣壹仟陸佰參拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。本件原告起訴原聲明請求：「一、被告應給付原告新臺幣（下同）263,564元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被告應提繳9,000元至原告之勞工退休金專戶。三、被告應開立註記離職原因為非自願離職之服務證明書予原告。」，嗣於民國106年10月12日以民事準備書三狀減縮聲明為：「一、被告應給付原告248,264元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告應提繳1,634元至原告之勞工退休金專戶。三、被告應開立註記離職原因為非自願離職之服務證明書予原告。」，核屬基於同一之請求基礎事實，為擴張或減縮應受判決事項之聲明，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，合於前開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告自102年3月31日起受僱於被告，擔任被告臺中鞋店的銷
售人員，有被告登記資料、勞工保險被保險人投保資料可參。兩造原約定月薪24,000元，嗣原告自103年10月起擔任臺中店店長並調整薪資為28,000元，又被告自103年12月起將原告調派至臺北店擔任店長，薪資再調整為31,500元，被告並同意負擔原告之交通費用，有薪資單可參。原告任職後均兢兢業業，未敢懈怠，詎105年4月底，被告向原告稱希望調降原告薪資6,000元，原告不同意，被告竟於105年5月17日，以原告於105年4月28日請人代打卡，及105年5月12日營業時間未將大門打開為由，各記原告大過1次；又於105年5月23日，以原告於105年5月18日營業時間未將大門打開，及5月19日遲到為由，再記原告大過1次，並於105年5月26日通知原告即日起免職，並拒絕原告繼續上班提供勞務，有被告公告及原告與被告主管間之LINE通訊記錄可參。惟原告雖坦承有於105年4月28日請人代打卡，及105年5月19日（起訴狀誤繕為12日）上班有遲到20分鐘之情，但此尚不構成被告可以解雇原告之事由。另被告臺北店營業時間內有開冷氣，且玻璃木門並無上鎖，而被告之前亦從未規定營業時間需隨時將玻璃門打開，被告以前揭理由記原告大過並免職，顯不合法，有違反勞工法令之情形。且被告未依原告實際薪資投保勞健保及提撥退休金，亦有違反勞工法令損害原告權益之情形，原告除於105年5月27日向被告表示不同意原告依前揭理由終止勞動契約，並要求被告應給付資遣費及預告工資，而有向被告終止勞動契約之意思表示，嗣並向中華民國勞資關係協進會（下稱勞資關係協進會）申請勞資爭議調解，請求被告給付資遣費、預告工資、加班費、國定假日工資等，再度向被告終止勞動契約之意思表示，經勞資關係協進會於105年6月23日、同年7月7日調解而不成立，再以本起訴狀向被告為依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款，終止勞動契約之意思表示。查被告於105年5月27日向原告為終止勞動契約之意思表示不合法，有違反勞工法令之情形，已如前述。又原告薪資自103年10月起調整為28,000元，又自103年12月起調整為31,500元，然被告均以24,000元為原告投保勞工保險及提繳勞工退休金，亦有違反勞工保險條例及勞工退休金條例之情形，原告於105年5月27日請求被告給付資遣費及預告工資等而有終止勞動契約之意思表示，合於勞基法第14條第1項第6款規定，自屬合法。是兩造間之勞動契約已因原告105年5月27日終止勞動契約之意思表示而消滅。
並請求被告給付如下：
⒈資遣費：原告自102年3月31日起受僱於被告，迄105年5月27
日原告終止兩造間之勞動契約之日止，工作年資3年1個月又28日，以3年2個月計。原告於105年5月27日終止勞動契約前六個月之月薪均為31,500元，即平均薪資為31,500元，以此計算，原告得請求被告給付資遣費49,875元【計算式：31,500×（3＋2/12）×1/2＝49,875】。
⒉加班費：原告102年4月至103年11月，至少有120日每日上班
時間11至11.5小時；103年12月至105年5月間，亦有107日之每日上班時間為11至11.5小時。但被告未依法計算加班費予原告，原告自得請求被告給付加班費。102年4月至103年11月期間，以月薪24,000元（時薪100元），120日每日以加班3小時計算，加班費合計為51,960元【計算式：（100×4/3×2+100×5/3）×120＝51,960元】；103年12月至105年5月間以月薪31,500元（時薪131元），107日每日以加班3小時計算，加班費合計為60,776元【計算式：（131×4/3×2＋131×5/3）×107＝60,776】，爰依勞基法第24條規定，請求應被告給付112,736元之加班費。
⒊法定放假日工資：原告102年3月31日至105年5月27日任職被
告期間，被告就勞基法規定之紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日（下稱法定放假日），均未給予休假，且未加倍發給工資，102年3月31日至105年5月27日期間之法定放假日合計65天，以該法定休假日當時原告月薪計算，被告原應補發給原告44,333元法定例假日工資（嗣因比對被告答辯四狀提出之原告出缺勤紀錄，扣除部分原告實際未上班之例假日後，原告主張之假日加班費金額再縮減為42,733元，如民事準備書㈣狀附表一所示，惟訴之聲明部分則未減縮）。
⒋特別休假工資：原告105年工作年資已3年以上，依法得有10
日之特別休假，但原告於兩造勞動契約終止前僅休1日，尚有9日未休，而兩造間之勞動契約係因被告違反勞工法令而終止，是原告特別休假未休自屬可歸責於被告，原告自得依勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第3款及參照行政院勞工委員會79年12月27日（79）台勞動二字第21776號函，定請求9日特休未休工資合計9,450元（1,050×9＝9,450元）。
⒌交通車資：被告於103年12月將原告調至臺北工作，同意貼
補原告交通車資，按實際支出核算，原告於105年5月間之車資合計有3,790元，被告尚未給付，依兩造間之契約請求被告給付交通車資3,790元。
⒍短少請領失業給付損失：原告103年12月起月薪為31,500元
，原告應按月投保薪資「31,800元」，但被告僅按24,000元為原告投保，致原告受有短少請領失業給付28,080元之損失【計算式：（31,800×0.6-24,000×0.6）×6＝28,080元】，自得依就業保險法第11條第1項第1款、第3項、第16條第1項、第19條之1第1項，第38條第3項規定請求被告補償28,080元。另原告已於105年9月7日申請失業給付，勞工保險局以原告投保薪資24,000元核給百分之60失業給付，自105年9月至106年3月被告已受領6個月失業給付計86,400元完畢。
⒎補提繳勞工退休金：原告於102年3月31至105年6月23日任職
於被告期間，102年3月31日至103年9月30日之月薪為24,000元，103年10月1日至103年11月30日之月薪為28,000元，103年12月至105年6月23日之月薪為31,500元，按勞工退休金月提繳工資分級表，被告應分別按月投繳工資「24,000元」、「28,800元」、「31,800元」為原告提繳勞工退休金，即分別提繳1,440元、1,728元、1908元提繳，計算至105年5月合計應提繳63,720元（計算式：1,440×18＋1,728×2＋1,908×18＝63,720），被告於104年8月前係以月提繳工資「24,000元」每月為原告提繳退休金1,440元，104年9月後係以月提繳工資「34,800元」每月為原告提繳退休金2,088元，於起訴前短少提繳7,488元，於訴訟中已補提繳5,854元至原告勞工退休金專戶，為此爰依勞退條例第31條第1項規定及參照最高法院101年台上第1602號裁判意旨，請求被告應再提繳1,634元至原告勞工退休金專戶。
⒏非自願離職證明書：原告係因勞基法第14條終止勞動契約，
已如前述，自得依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項之規定，請求被告開立註記離職原因為非自願離職之服務證明書予原告。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈原告於105年5月27日時，向被告表示不同意被告以記大過等
理由將原告免職，並要求被告給付資遣費而有向被告終止勞動契約之意思表示，當時係以電話方式與被告主管洽談，有原證5之原告與被告主管之LINE對話紀錄可按。且原告並非自行辭職，係被告羅織理由記原告三大過而通知將原告免職，原告因此聲請勞資爭議調解，依臺北市政府勞動局勞資爭議調解申請書記載，係原告先前申請勞資爭議調解時自行填載之事實，其上已記載遭被告開除，並非自請離職。又105年6月23日、同年7月7日之勞資關係協進會勞資爭議調解紀錄，雖記載勞方之主張，惟該部份記載係勞資關係協進會調解人員所記載，非原告所記載，原告不諳法律，當時並未細查該記錄上所載「105年5月27日自請離職」即予簽名；惟前揭紀錄雖先記載：「105年5月27日自請離職」，但又記載：
「之後公司藉故處分最後被記三大過免職」，顯見原告之意思應係主張遭被告記三大過免職，並非自請離職。再依105年6月23日、同年7月7日勞資關係協進會勞資爭議調解紀錄之資方主張，足見原告當時係遭被告以記三大過為由免職，並非原告自請離職甚明。另被證2之「零售部員工管理規章」形式上之真正雖不爭執。惟依該管理規章壹一般規定第五條規定，仍須有情節重大，始得終止勞動契約。況勞基法第12條第1項第4款既規定，勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主始得不經預告終止契約，而是否情節重大自應就具體情況綜合判斷，不得以工作規則片面規定即視為情節重大。本件原告雖坦承有於105年4月28日請人代打卡，及105年5月19日上班有遲到20分鐘之情形，但此部分應尚不構成被告可以解雇原告之重大事由；另被告臺北店營業時間內有開冷氣，且玻璃木門並無上鎖，而被告之前亦從未規定營業時間需隨時將玻璃門打開，被告以前揭理由記原告大過並免職，向原告為終止勞動契約之意思表示為不合法，不生效力。
⒉原告月薪原為24,000元，自103年10月起調整為28,000元，
再自103年12月起調整為31,500元。其中，24,000元之計算方式，係起訴狀原證3之103年1月至103年5月之薪資單上所載：薪資20,000元，加計全勤1,500元、工作績效2,500元，合計24,000元。又31,500元之計算方式，係原證3之104年9月至105年3薪資單上所載：底薪19,000元，加計加班費3,500元、伙食1,500元、全勤1,500元、其他6,000元，合計為31,500元。前揭各項給付均為原告為工作之代價，且屬經常性之給付，每月金額均相同，被告係為規避勞工法令而始巧立各種名目，應均屬薪資性質。
⒊依被證2「零售部員工管理規章」，工作時間為早班：10：3
0-18：30，晚班：14：00-22：00/22：30，全班：10：30-
22：00/22：30，亦即早班工作時間為8小時，晚班工作時間為8至8.5小時，全班工作時間為11.5至12小時，是被告規定之全班工作時間，顯然超過勞基法規定之每日正常工作時間8小時甚明。依原告出勤紀錄顯示，原告每月均有數日上全班之情形，即依被告制度規定，原告102年、103年大月（即31日）每月之正常工作時數為200小時、小月（即30日）每月之正常工作時數為192小時；104年大月正常工作時數為192小時，小月正常工作時數為184小時；105年大月正常工作時數為184小時，小月正常工作時數為176小時。原告每月工作時數如逾上開標準（原告每月工作時數見原證3薪資單上出勤狀況：上班時數欄之記載），被告即依原證3薪資單上之薪資欄或底薪欄計算之時薪，乘以1.33給付超時加班費予原告。原證3之103年薪資單上之加班費欄及104、105年之薪資單上之超時加班費，即係依前揭說明之方式計算。但原證3之104、105年薪資單上之加班費3,500元部分，其性質並非加班費，係經常性之給付。被告前揭計算加班費之方式，顯與勞基法之加班費規定不符。且由被證5所附102年10月（大月）薪資明細表記載，原告該月工作時數為215小時，加班費小數15小時，及102年12月（大月）薪資明細表記載，原告該月工作時數為200小時，無加班費，可知被告當時規定大月之每月工作時數確為200小時（215-15＝200）。另由被證5之102年11月薪資單記載，原告該月工作時數為192小時，無加班費，可見被告當時規定小月之每月工作時數確為192小時，應堪認定。被告前以大月每月工作時數逾200小時，小月每月工作時數逾192小時，始加計時薪3分之1發給加班費，而非按每日加班時數計算，其制度顯與勞基法加班費相關規定有違。被告關於加班費之相關規定，不符合勞基法規定，且對於勞工即原告不利，有短少計算加班費之情形，已如前述，而被告僅提出104年5月至105年原告出勤資料，並未提出102年3月31日至104年4月30日之出勤資料，且104年5月1日至105年9月6日之出勤資料僅有上班時間，並無下班時間，致難以準確計算原告自102年3月31日至105年5月26日平日加班費之正確金額，自應參酌民事訴訟法第222條第2項規定，認定原告主張平日加班費112,736元為可採。另如認原告主張方式為不可採，依104年9月8日至5月26日之原告出勤資料，原告該段期間每日工作時間超過8小時者如附表三所示，該段期間被告短少給付原告之平日加班費如原告民事準備㈡狀附表三，至少11,529元（嗣再於106年11月28日以民事準備㈣狀附表三，依被證12原告出勤紀錄，僅有103年1月、103年4月至8月、103年10月至12月、104年9月至11月、105年1月至5月合計17個月有完整清晰資料，依勞基法第24條第1項標準計算，扣除被告已給付之「超時加班費」，被告短付原告該期間之加班費合計34,298元，再於107年1月11日以民事準備㈤狀附表三，更正上開17月之計算方式，認短少共42,922元），而原告請求給付短付平日加班費之期間係102年3月31日至105年5月26日，計約39個月，因被告並未依法提出原告前揭期間之完整出勤紀錄，依民事訴訟法第222條第2項規定，參酌被告每月短付之加班金額，計算原告任期39個月期間為合理。
⒋對被告民事答辯狀所附被證1至被證3、被證5至被證7之證物
形式上真正不爭執，惟對被證4之形式及實質內容均有意見。蓋被告提出之被證4原告104年5月至105年5月出勤紀錄，其中104年5月1日至104年9月6日僅有上班時間，沒有下班時間，顯見被告提出之原告出勤資料是否完整，顯有疑義。至被告雖抗辯係原告下班時未打卡，惟依被證5之104年5、9月薪資單記載，被告於該二月份均有發給原告超時加班費，倘原告下班時未打卡，則被告如何據以計算原告之超時加班費，足見被告該部份抗辯，不足採信。
⒌被告抗辯每日工作時間應該扣除中午與晚上各有30至40分鐘
之用餐時間云云，然被告雖有規定員工用餐時間，但原告係現場銷售人員、店長，用餐時間倘有客戶仍然需要服務，被告向來均未扣除用餐時間，有被證9之出勤計算表及被證11之薪資單記載比對即可得知，例如：被證9出勤統計表記載原告103年1月應上班時數200小時，扣除用餐後工作時數為176，但被證11之103年1月薪資單記載原告出勤上班時數
204.5小時（其餘月份亦同此情況），可見未扣除用餐時間。且勞基法第24條第1項規定之加班費之計算標準係以「平日每小時工資額」為加給標準，並非以基本工資為加給標準，且加班費給付規定，為達保護經濟及地位上屬於弱勢之勞工目的，應屬強制規定，違反前揭規定，應屬無效。至最高法院100年台上字第1256號判決，與本案情形不同，無拘束本案之效力。又被告援引行政會勞委會民國87年2月16日台動動二字第5056號函稱休假日得經雙方協商同意與其他工作日對調，原告每月至少有六日休息，其中除例假日外，已包含挪移後之國定假日云云。惟參照司法院大法官第726號解釋，本件原告並非屬勞基法第84條之1之工作，且被告並未經報請地方主管機關核備調整例假，縱原告屬排班工作，被告將原告排定於例假日工作，基於保護勞工權益之立法目的，仍不得排除勞基法第37條之限制，應依同法第39條規定給付加班費，是原告請求被告給付假日加班費42,733元，自有理由。
⒍交通費3,790元之明細如民事準備書㈠狀附表二所示，雖兩
造間並無書面約定，然被告先前均依原告提出之收據核實給付。另就被告主張原告104年11月中旬至105年1月中旬，因櫃位裝修，長達2個月時間未出勤，被告仍繼續發給工資一節，原告不爭執。
㈢聲明：
⒈被告應給付原告248,264元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉被告應提繳1,634元至原告之勞工退休金專戶。
⒊被告應開立註記離職原因為非自願離職之服務證明書予原告。
二、被告則以：㈠本件係由被告依勞基法第12條第1項第4款規定終止契約，原
告對於被告並無資遣費請求權存在。蓋依勞基法第71條規定，勞工基於其勞動契約，有服從雇主指揮監督、遵守雇主所訂工作規則之義務，對於違反工作規則之勞工，雇主基於其勞動契約自得依情節予以適當之懲戒處分。原告身為臺北店店長，理應遵守公司規定及上級指示，不得任意違反工作規則及勞動契約之約定，僅以被告員工懲戒公告所示，原告所犯者，如105年4月28日請他人代打卡（應上班時間16點，實際到店時間17點）、同年5月19日亦有遲到之情形；105年5月12日、同年5月18日均於上班期間未將大門打開（公司要求營業時間將大門打開；稽核時發現未開啟大門）。原告復不否認其於105年4月28日請人代卡，及於105年5月19日遲到，及有未開大門之情。而被告營業項目為鞋類零售業，原告為被告所屬臺北店店長，相較於其他員工，對於工作時間及紀律要求遠較一般員工為高，且以零售業而論，為維護顧客對於被告信任性，除其營業時間必須準時正常外，營業時間必須將大門打開，否則顧客會認為沒有營業而不敢入門購物，原告違規之行為均足以造成被告營業受損。況原告已有類此之行為，雖未經稽核發現，被告僅係口頭告誡，並一再提醒上班準時，不得請人代卡，一定要打開大門，方便顧客購物，詎原告竟不知悔改，反而有恃無恐，甚質疑開大門之公司規定，雖被告負責人解說理由後，仍執意以種種理由遂行違反規則之實，當面頂撞被告負責人，甚要求被告付其資遣費，無員工自覺，藐視工作規則，視雇主指示權於無物，兩造至此毫無信任關係，嚴重損及勞動契約之維持，被告若容忍原告，將使公司內工作秩序蕩然無存，其他員工亦會起而效仿。復依被告工作規則《零售部員工管理規章》壹、一般規定第三條、第五條等之規定，原告違規行為，並非初犯，事實上已多次違反打卡規定，不服長官指揮，屬於蓄意破壞工作秩序之行為，縱經雇主已採解僱以外之記過方式，原告仍執意違反工作規則，客觀已經難以期待被告得以其他方式，督促原告遵守工作規則及勞動契約。縱被告損害仍屬未明，惟原告在被告已經記其大過之情形，仍不知收斂行為，故意違反規則，足見其主觀違反勞動契約或工作規則情節甚為嚴重，乃對原告明知故犯，蓄意屢次違反工作規則及雇主指示者之應有懲罰，原告遭被告記三大過後，經被告依勞基法第12條規定予以終止契約，自無再給付予原告資遣費之理。
即本件契約終止權係被告主動發動，而發動原因觀其事由及效力應係勞基法第12條第1項第4款終止契約，蓋以原告主觀上明知被告業已將未將大門打開、遲到、代打卡等事項列為勞動契約上雇主明確指示，而查其情形，並無不合理之處，遑論對於原告（勞工）有任何侵害之情形，自不容勞工自行再為判斷，被告已經對原告記大過，惟原告仍我行我素，蓄意違反雇主勞動契約之指示，足見其無意遵守任何規範，而其主觀情節較客觀內容為重，是以，被告乃依勞基法第12條第4款合法終止契約，是原告已不得再終止契約。
㈡承上，縱認被告依勞基法第12條終止契約不合法，僅生被告
終止契約無效，兩造勞動契約關係存在，並非原告得無須依勞基法第14條行使終止契約權即得終止契約。蓋勞工依勞基法第14條終止契約，依民法第263條準用同法第258條規定，其終止權行使自應向他方為之，又依勞基法第16條規定，僅於雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者方有適用之餘地，換言之，勞工終止契約不得適用勞基法第16條規定。依原告於105年5月27日存證信函內容，可證原告並未主動終止契約，遑論有依勞基法第14條終止契約之情形。且原告以LINE對話透過被告員工向公司申請資遣費及預告工資，以預告工資之用語，可知其並未依勞基法第14條終止契約，足見係原告向被告員工表達欲請其代為轉達之提議，希望被告改用第11條規定終止契約，因此一提議內容尚未定案，仍有待該名員工與公司爭取溝通，一般理解上有提及「預告工資」等事由，不可能是依勞基法第14條終止契約，乃係提議被告以勞基法第11條終止契約，未含有依勞基法第14條主動行使終止契約之意。參以原告於勞資爭議調解申請書及記錄內容主張，縱認被告終止契約無效，原告既未有於105年5月27日存證信函中表示依勞基法第14條第1項第6款終止契約，更於105年6月23日、105年7月7日調解均未主張任何依勞基法第14條終止契約之用語，反見其不斷主張預告工資，足見其並未主張該條事由，是原告並無請求資遣費之理。雖原告主張再以起訴狀向被告依勞基法第14條終止契約，依此狀於105年8月9日送達被告而論，原告最少於105年5月27日知悉，卻遲至105年8月依勞基法第14條第1項第6款行使終止權，已逾該第14條第2項規定除斥期間而不合法，故原告不得依勞基法第14條第1項第6款終止契約。惟因勞工本得不具備任何理由向雇主終止契約，故原告此一終止契約表示，應認為原告不具法定理由任意自行終止契約（即自請離職），且縱屬於依勞基法第14條規定終止契約，惟其在終止契約前業已無依約履行勞務並有受領報酬，是其資遣費計算亦有疑義。
㈢關於加班費計算：
⒈被告否認積欠原告加班費或假日工資之部分，檢附被告離職
前一年之出勤打卡記錄（即被證4、12，自104年5月至105年5月）、勞動契約及現存薪資明細（被證13、被證11）供參。原告迄今未提出雇主要求或指示其加班，且有實際加班事證，又原告所提薪資單與被告所提薪資單，均顯示原告薪資記載為2萬元，足見原告至103年5月薪資應為2萬元，103年6月至離職之日薪資則為19,000元，103年6月後改定為底薪19,000元再加固定加班費，每月皆有按照給付加班費。而依兩造約定之工作內容及工作規則，可知「工作時間「依早晚班排班」、「早班10：30-18：30」、「晚班14：00－22：
00/22：30」、「全班：10：30－22：00/22：30」，而銷售人員每日與晚上均有30至40分鐘休息用餐時間，排早班或晚班已符合每日8小時之情形，至全班方有11小時或10點半之工作時間之情形（被證2），已為兩造所約定之內容，被告方給予固定加班費，至其他加班情形，亦經被告有依薪資單告知並發給加班費，是本件是否有加班未發情形已有疑問。再者，關於加班費計算部分，原告主張月薪與兩造約定內容不合，有如上述，且其未審酌被告業已給付加班費部分，亦屬於有誤，以現行資料而論，被告自102年10月時起已給付126,385元（嗣於民事答辯四狀，就102年4月至105年5月已給付加班費部分，更正為該狀紙附表所示之131,513元，再民事答辯六狀，更正金額為該狀紙附表一之131,303元），早已超過原告所請之金額。至公司電腦記錄中雖僅保存1年打卡記錄，惟因原告常常無故不打卡，導致被告無法正確統計其出勤記錄，對此違規狀況，足證原告經常不遵守工作秩序，然因原告與被告乃係以商店特定營業時段作為工作時間，念及原告於營業時間仍有出勤，未對於原告未打卡等違規情節，加以嚴厲之制裁，雖原告主張加班時間與實際狀況不合，惟為免發生誤會，茲提出原告與其他同事103年1月、4月、5月、6月、7月、8月在中友百貨股份有限公司專櫃出勤記錄期間報表，可發現所謂薪資單所記載之上班時數或加班時數與實際上班時數有差，原因或係因未扣除中間休息吃飯時間所致，或原告有遲到之情形，惟無論如何，原告請求加班費之依據已有疑問。又兩造約定之工作時間為大月200小時（31日），小月（30日或28日）為192小時，依工作規則所示，原告每日亦有用餐休息時間40分至50分，原告月薪即自始已經包含約定工時以內之加班費（被證13-3、工作期間），於原告每月工作超過約定工時部分，被告業已給付加班費。而原告於102年4月起任職被告，約定每月薪資24,000元（被證11、13），並於103年10月起調整為每月28,000元，103年12月調整為31,500元，皆為被告單方提高職務，如103年10月為臺中店長，103年12月為臺北店長，並有適時調整薪資結構，但不改變工時之安排，若無逾越上開時數，兩造均認為不屬於加班，而超過時間，被告亦有給付其加班薪資，並記載於薪資單，此一薪資單業已由被告交付予原告，該記載業已雙方確認合意無訛，本於契約嚴守原則，兩造自應遵守，不得違反。上開加給皆屬於店長津貼之補助（該店長加給部分，因原告違規導致其業已喪失該請求之存在），本因店長之職務負有特別任務，即在店面正常營業時間，不可沒有人看店，自不得以所謂8個小時工時等量齊觀，原告所領薪資，本係被告考量其可能超過工時所為設計，本身即含有加班費之考量。以上薪資之約定，均按大、小月約定工時上限分別為200小時及192小時，且該工時內含上班中間休息時間，於任職期間期間有長久履約事實，足證雙方確有約定存在。
⒉參照臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第
15號法律問題之意見，及臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第96號裁判，本件兩造先後於102年3月27日、104年4月3日訂立「門店員工管理規章」（被證4、被證10），其中102年3月27日「門店員工管理規章」關於工作時間部分，於「陸、工作時間與出缺勤」已有約明，而依104年4月3日訂立「門店員工管理規章」關於工作時間部分，已於「陸、工作時間與出缺勤」亦有約明，關於上開規章雖屬於被告制定，惟經原告於規章均有簽署並表示同意，已發生勞資雙方間合意內容，自有拘束兩造之效力，不容原告事後翻異，應受其拘束，故關於工作時間計算自應扣除用餐時間。而雙方業已將工作時數加以上開約定，原告亦不爭執被告就加班部分業已於訂約業已明確告知，並為兩造契約履行之常態，原告既有明示同意工作規章之內容，亦有默示遵守工作規章之情。關於雙方約定是否適法，參照最高法院100年台上字第1256號、82年度台上字第293號、臺灣高等法院104年度勞上字第60號、104年度勞上易字第33號、104年度勞上易字第56號、103年度勞上易字第93號、100年度勞上易字第144號裁判意旨，自應視個別薪資發給總額是否低於基本工資加計以基本工資計算加班費金額而定。依「102年4月1日實施每月基本工資19,047元」、「103年7月1日實施每月基本工資19,273元」、「104年7月1日起實施，每月基本工資為20,008元」計算其加班費金額，原告請求時間即120日或107日及自行估計每日加班3小時加以計算（雖被告不知原告120日或107日的根據何在，且此一估算亦與現存的出勤記錄有異），原告每個月給付總金額已經超過被告基本工資加計加班費金額，縱使原告估算國定假日工資亦計入，被告給付總金額超過上開數字，即本件勞僱雙方自行約定工時及薪資，約定薪資未低於法定最低工資加計加班費，即屬合法。則無論原告主張是否有理，惟被告與原告既已約定薪資計算方式，實際給付金額業已超過以基本工資換算加班費及國定假日工資，即以答辯四狀基本工資計算原告之加班費，均低於被告實際給付原告薪資金額，於約定之200/192小時內加班費已包含於約定工資之內，超時部分亦已給付，原告自已無權再請求給付平是延長工時工資。即兩造均不爭執雙方契約成立之時，已就約定工時（大月200，小月192）有加以約定，並就超過法定工時之延時工作部分計算加班費，自不得再以同一薪資割斷認定被告有發給加班費之義務，被告即無須再為給付原告任何所謂加班費。
⒊被告薪資單大月規定工作時數為200個小時，而小月工作時
間為192個小時，原告最高時數（即超過部分可再計算加班費），是以，原告實際工作時數為何，仍需覈實認定，個別計算，而以現存資料計算而論，原告超過時間相當有限，而少於約定時間亦常常有之，又依原告任職期間自102年3月31日至105年5月26日，104年2月4日修正施行勞基法第30條第1項規定，依修法前勞基法第30條第1項規定計算，每月正常工時應為182.66小時【（84小時÷2週×52週＋8時）÷12月≒182.66小時，算至小數點以下第二位，52週×7天/週＝364天，1年計有365天，短少1天，故再加8小時以補足】，而修法後之勞基法第30條第1項規定計算，每月正常工時應為174小時【（40小時×52週＋8時）÷12月≒174小時，算至小數點以下第二位，52週×7天/週＝364天，1年計有365天，短少1天，故再加8小時以補足】，以原告實際工時計算，如原告於102年5月總工時為181小時，低於被告規定之200小時，低於勞基法之正常工時，又其5月1日固有上班，但該月仍發6日假，該月僅有4個例假，1個國定假日。原告於當月份所放之假已經超過於法定休假日，自應視為其有發特別休假，原告仍請求國定假日部分已有疑問，凡此就現在資料彙整，因原告利用被告未超過法律規定保留完整的出勤記錄，加上原告多不遵守規定打卡，致其打卡記錄難以完整提出，非可歸責於被告，原告主張依民事訴訟法第222條第2項規定認定，甚為荒謬。況觀之原告於104年11月中至105年1月中因櫃位裝潢整修，並未沒有出勤，長達2個月之時間被告仍繼續發給工資，直如被告給予原告有假給一般，有薪資單自明，則原告仍繼續計算加班費或國定假日，何其荒謬。承上，兩造約定已含有排班及加班部分，被告給付業已高於法定部分，原告不得再請求任何加班或國定假日工資，即令以原告實際工資計算，被告給付金額，經被告人員從公司內部卷宗積極尋找原告之出勤記錄，實際原告加班時數絕非其所述者，原告關於加班費請求部分並無實據。
㈣國定假日工資部分：兩造約定原告工作內容為排班制工作，
自不得以原告有於國定假日上班即認為原告有國定假日工資，此觀104年4月3日「門店員工管理規章」關於月休六日規定（嗣於民事答辯六狀，更正為月休六日為兩造勞動關係長期履行之結果），僅規定每月僅能排1個六或週日及國定假日，足見並未有排除國定假日休息之情形。參以原告打卡記錄雖不周全，惟以現存記錄以觀，依被證12出勤紀錄整理原告休假日數如答辯五狀附表二，可知原告於103年平均月休
7.5日，換算全年約90日；104年平均月休15日，換算全年為180日；105年平均月休14.6日，換算全年約175日，均高於每年例假日及國定假日之總和，則應有部分乃係原告應有之特別休假，且因雙方約定工時（為200或192小時），若原告願意全班，以每日10個小時工作（含休息時間），每月上班日數根本不及20日。至被告員工之排班方式，因現場銷售每天都必須有人員值班，必然有例假日或國定假日上班之情形，但實際上原告每月休假日數均高於6天以上，計算全年休假日數亦高於例假日與國定假日之總和，即原告與被告間之約定，僅屬假日之挪移，並非取消其休息之權利，自符合被告前引行政院勞委會87年2月16日台勞動二字第005056號函釋之意旨，不必再加發工資。況本件並無屬於上開法條所稱之「監督、管理人員或責任制專業人員」、「監視性或間歇性之工作」等行業之勞動契約類型，無庸審酌所謂核備之事情。另關於原告於春節工作，如除夕、初一有上班津貼1,500元，初一及初三則為1,000元（參見被證二「門店員工管理規章」），已經超過其國定假日工資，至其他國定假日亦有由其他日期可以排休，原告是否可請求國定假日出勤工資，已有疑問。被告所屬勞工係以月休制方式出勤，且休假日數不低於例假與國定假日之總和，參照改制前行政院勞委會民國87年2月16日台勞動二字第005056號函釋，本件雙方約定是排班制，一年365天，計52週又1日，共有52個例假，而105年12月23日修法前，國定假日19日，是以一年例假及國定假日共有71日，平均每月平均應放6日（計算式71÷12＝
5.000000000），此即百貨服務業，每月休6日之緣由，自不得以原告有於所謂特定之週日或國定假日上班即認為原告有未休之例假或國定假日之情形。況原告於103年1月30日農曆除夕、5月1日勞動節、104年3月29日革命先烈紀念日、4月5日民族掃墓節、8月27日中秋節、9月28日 孔子 誕辰紀念日、10月10日國慶日、12月25日行憲紀念日、105年1月1日開國紀念日、1月2日開國紀念日之翌日、3月29日革命先烈紀念日、4月4日婦女節兒童節合併假日、4月5日民族掃墓節、及5月1日勞動節等14個國定假日均無打卡出勤紀錄，其請求給付國定假日之工資，自無理由。
㈤關於特別休假部分：參照最高法院99年度台上字第1655號、
101年度台上字第1964號、103年度台上字第1425號裁判意旨，本件勞動契約終止事由係因可歸責於原告事由，經被告依勞基法第12條終止契約，抑或認定原告於105年8月9日自請離職，無論何者，均無再請求特別休假工資之理，縱認為被告終止契約不合法，因原告於離職前並未有向被告申請特別休假，遑論被告要求原告於排定休假時間工作或可歸責於被告使原告無法排定，故本件原告請求補發特別休假工資並無理由。況依「門店員工管理規章」「柒、休假及請假」亦有規定特別休假部分，絕無不准原告請假之情形，充其量僅係「特別休假及連2天以上休假安排需與公司協商並應考慮公司訂立營業目標「若連續2個月未達目標營業額（團體業績及國人業績）特別休假及連2天以上的休假申請要重新與公司協商調整」等語，足見被告已有特別休假制度，原告欲證明有向被告請求特別休假而遭拒絕，始得請求補發特休工資。況原告於105年5月間業遭免職，已非臺北店店長，自不得領取臺北店店長加給6,000元，該月於5月26日已無再工作，本應領取薪資20,800元，扣除勞保費自負額416元及健保費388元，被告應匯入予原告帳戶金額19,996元。但被告人事承辦人員為平息雙方可能衝突，被告有增發9,567元（被證7），此部分應有發給特休假工資之情形。
㈥補貼車資部分：否認有所謂同意貼補車資之情，況姑不論其
是否有據，惟原告於105年5月間業遭免職，已非臺北店店長，自不得領取臺北店店長加給6,000元，再者，該月於5月26日已無再工作，該月本應領取薪資為20,800元，扣除勞保費自負額416元及健保費388元，被告應匯入予原告帳戶金額19,996元。但被告人事承辦人員為平息雙方可能衝突，被告有增發9,567元（被證7），使金額達29,563元，兩者相抵，仍有剩餘，原告請求顯無理由。
㈦失業給付部分：本件係原告依勞基法第12條終止契約，抑認
為被告於105年8月9日自請離職，均與所謂失業給付規定不合，縱認有差額存在，亦無請求權。
㈧勞工退休金提撥差額：原告自承於103年10月1日調整為28,
000元，於103年12月調整至31,500元，自應於104年2月底通知勞工保險局並於000年0月0日生效，被告應提撥勞工退休金級距提高至「31800」，應自104年3月至105年5月27日止金額合計為16個月，差額金額計7,488元（16×468＝7,488），被告於詢問勞工保險局後，已自行依法提撥5,854元（被證5），尚餘1,634元，被告將自行提撥，如原告同意由其直接受領被告亦可發給原告。
㈨關於服務證明書：被告願意依本件終止契約理由，依勞基法
19條規定開立服務證明書，與答辯狀一併寄給原告，惟此一事由與所謂非自願離職證明書有異。
聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本院協同兩造整理不爭執事項並簡化爭點，結果如下（本院106年7月6日、106年10月24日言詞辯論筆錄，本院依判決格式修正或增減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告自102年3月31日起受僱於被告。
⒉被告於105年5月17日，以原告於105年4月28日請人代打卡及同年5月12日營業時間未將大門打開為由各記原告大過1次。
被告於同年月23日以原告於同年月18日營業時間沒有將大門打開及同年月19日遲到為由再記原告大過1次。
⒊被告於105年5月26日通知（原證5第2頁之LINE訊息）「因4
月28日請人代理打卡，經溝通後亦有遲到現象，經查屬實，已違反誠信原則，且上班未能遵守公司政策，影響公司營運」即日起將原告免職。
⒋被告於本件訴訟後已補提繳原告勞工退休金差額5,854元，
如本院卷㈠第153頁，並對原告請求被告補提繳1,634元至勞動部勞工保險局為原告設立之退休金帳戶不爭執。
⒌對原告依本院一卷第155頁至160頁，以月投保薪資24,000元
，申請每月失業給付金額為14,400元，勞保局並已給付6個月（105年9月至106年2月止）不爭執。
㈡兩造爭執之事項：
⒈兩造間之勞動契約是否及如何終止？原告請求被告給付資
遣費49,875元、特休未休工資9,450元、開立註記離職原因為非自願離職之服務證明書，是否有理由？⑴被告主張於105年5月26日將原告免職，是否符合勞基法第14
條第1項第6款要件，而生終止勞動契約之效力？⑵倘被告105年5月26日將原告免職不生效力，則原告於105年5
月27日寄發存證信函向被告表示不同意免職，並請求給付資遣費及預告工資，及嗣後向中華民國勞資關係謝進會申請勞資爭議調解請求被告給付資遣費等，是否含有向被告終止勞動契約之意思表示而生終止勞動契約之效力？原告以本件起訴狀向被告為終止勞動契約之意思表示，是否合法生終止勞動契約之效力？⑶原告請求被告開立註記離職原因為非自願離職之服務證明書
，是否有理由？原告請求被告給付資遣費49,875元、特休未休工資9,450元，是否有理由？⒉原告主張依勞基法第24條規定，請求被告給付在職期間短付
之平日加班費112,736元，是否有理由？⒊原告主張依勞基法第37條、第39條規定，請求被告給付在職
期間法定休假日工資44,333元，是否有理由？⒋原告主張依兩造間之勞動契約約定，請求被告給付在職期間
交通車資3,790元，是否有理由？⒌原告主張依請求勞工保險條例第72條第3項、就業保險法第
38條第3項，請求被告給付在職期間將原告月投保薪資以多報少所受保險失業給付損失補償28,080元，是否有理由？⒍對被告主張抵銷5,400元部分，有無理由？
四、得心證之理由：㈠按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟法第279條第1項定有明文。查被告於本件訴訟後已補提繳原告勞工退休金差額5,854元，如本院卷㈠第153頁，並對原告請求被告補提繳1,634元至勞動部勞工保險局為原告設立之退休金帳戶不爭執，則原告此部分之請求自有理由，應予准許。
至原告其餘請求部分，本院逐一審酌如下。
㈡兩造間之勞動契約是否及如何終止？原告請求被告給付資遣
費49,875元、特休未休工資9,450元、開立註記離職原因為非自願離職之服務證明書，是否有理由？⒈按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四
、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」、「雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」，勞基法第12條第1項第4款、第2項定有明文。再按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院95年度台上字第2465號判決意旨參照）。
⒉被告主張原告於105年4月28日請他人代打卡，及105年5月12
日營業時間未將大門打開為由，各記原告大過1次，其後於105年5月23日，以原告於105年5月18日營業時間未將大門打開，及5月19日遲到為由，再記原告大過1次，並於105年5月26日通知原告即日起免職，有原證4被告之員工獎懲公告2份，及原證5原告與被告主管間之LINE通訊記錄2份可憑。原告對上揭事實及證據均不爭執，僅認被告臺北店營業時間內有開冷氣，且玻璃木門並無上鎖，而被告之前亦從未規定營業時間需隨時將玻璃門打開，原告上班雖有遲到20分鐘之情，但上開情節尚不構成被告可以解雇原告之理由，故被告以上揭理由記原告大過並免職，顯不合法，有違反勞工法令之情形云云。
⒊查依被告所提，被證2之零售部員工管理規章、被證10之門
店員工管理規章，其中四、服務規定之第五點已規定：「上下班打卡須確實，任何人都不得代別人打卡，如經查證屬實代打卡者雙方皆記大過1次（見本院卷㈠第86頁、第178頁反面），該2份工作規則最後並經原告簽名確認，足證原告亦知該情事，則被告以原告於105年4月28日請他人代打卡，經查獲後予以記大過懲處，並無過重情形。又就營業時間未將大門打開情形，被告主張其營業項目為鞋類零售業，原告為被告所屬臺北店店長，相較於其他員工，對於工作時間及紀律要求遠較一般員工為高，且以零售業而論，為維護顧客對於被告信任性，除其營業時間必須準時正常外，營業時間必須將大門打開，否則顧客會認為沒有營業而不敢入門購物，原告違規之行為均足以造成被告營業受損，況原告已有類此之行為，雖未經稽核發現，被告僅係口頭告誡，並一再提醒上班準時，不得請人代卡，一定要打開大門，方便顧客購物等情，核與被告公司規定及一般常情相符，而原告對被告依原證4，於105年5月17日因原告於105年5月12日上班未將大門打開而遭記大過乙次，於該次記大過時亦未就此處分加以爭執，足證原告應知被告此項規定，而原告經此處分自應加以警惕在心，詎原告竟再於未久，即於105年5月18日營業時間仍未將大門打開，及5月19日遲到，故再於105年5月23日記原告大過1次，衡情自無處分過重情形，此亦可參原告所提原證5之LINE通訊記錄，其於105年5月26日，接獲被告主管之訊息：「你明天來不來都沒關係了，已跟公司申請你的資遣費及預告工資從我的薪水中扣下來給你，明天再看公司的批示」等語，原告於105年5月27日回覆時亦只表示：「明天我會到店裡看公告，要麻煩請寄一份非自願離職單到店上要有大小章印。然後加班費跟勞保費的部份他的怎麼指示？」等語，並未爭執處分過重之情形自可得知，故被告憑此認原告有違反工作規則，並情節重大，因而依勞基法第12條第4款終止契約，自屬合法，則兩造勞動契約既經被告合法終止，原告自不得嗣後自不得再終止契約。本件既係被告依勞基法第12條終止契約，依同法第18條規定，原告自不得請求被告給付資遣費，故原告此部分請求自無理由，應予駁回。⒋按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其
代理人不得拒絕。勞基法第19條定有明文。依上開規定，勞工於契約終止時，不論是勞工自請離職、自請退休、被迫辭職或遭雇主預告解僱、不經預告解僱、強制退休而離職，均得向雇主請求發給服務證明書。次按被保險人於離職退保後2年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據；第1項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣市主管機關發給之證明，就業保險法第25條第1項、第3項分別定有明文。惟就業保險法第11條第1項第1款、第3項亦規定：「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」。本件原告既係遭被告依勞基法第12條第1項第4款予以終止勞動契約，自無從依就業保險法規定請求被告核發「非自願離職證明」，故原告此部分請求亦無理由。
⒌就未休完特休假折算工資部分：按勞工之特別休假應在勞動
契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會79年12月27日（79）台勞動2字第21776號函釋可參，依上開函釋反面推知，若勞動契約之終止係不可歸責於雇主時，雇主自無發給未休完特別休假日數之工資之義務。原告既係自請離職，則此勞動契約之終止，既非可歸責於被告，揆之前開函釋，原告當不得向被告請求勞動契約終止前應休未休完之特別休假日數之工資，原告此部分之請求亦非有據。
㈢原告主張依勞基法第24條規定，請求被告給付在職期間短付
之平日加班費112,736元，是否有理由？⒈查勞基法於73年7月30日制訂，於89年6月28日修正前，其第
30條第1項原規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每週工作總時數不得超過四十八小時」。其後為落實勞工實施週休二日及推動全面實施週休二日制，勞基法於89年6月28日修正縮短法定工時，將原條文第30條第1項中「每週工作總時數不得超過48小時」之規定，修改為「每二週工作總時數不得超過84小時」（修正後之條文於90年1月1日起實施）。其89年6月28日修正後第1項全文為：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每兩週工作總時數不得超過八十四小時」。又為給予企業排班彈性，91年12月25日勞基法修正第30條第2項之規定為：「前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時。但每週工作總時數不得超過四十八小時」。再勞基法於104年6月3日修正公布第30條第1項條文為：「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」，並自105年1月1日施行。而上開勞基法所定之延長工作時間，係指每日工作時間超過8小時或每2週工作總時數超過84小時（105年1月1日後為每週超過40小時）之部分，而依勞基法第30條第2項、第3項或第30條之1第1項第1款變更工作時間者，係指超過變更後之工作時間部分，此觀諸勞基法施行細則第20條之1之規定亦明。
⒉查依被告所提被證2「零售部員工管理規章」，其陸、工作時間與出缺勤，第二點規定工作時間為早班：10：30-18：
30，晚班：14：00-22：00/22：30，全班：10：30-22：
00/22：30，亦即早班工作時間為8小時，晚班工作時間為8至8.5小時，全班工作時間為11.5至12小時等情，為兩造所不爭執，是被告規定之全班工作時間，顯然超過勞基法規定之每日正常工作時間8小時甚明。而依原告所提修正後附表三（見本院卷㈡第77-84頁），於103年1月、103年4月至8月、103年10月至12月、104年9月至11月、105年1月至5月合計17個月之原告出勤紀錄顯示，原告多數月份均上逾11小時之情形，被告對原告就此主張加班日期、上下班時間及工作時數計算均沒有爭執（見本院卷㈡第86頁反面筆錄），則原告確於每月上班均有逾每日8小時之情形甚明。被告雖主張參照臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號法律問題之意見，及相關實務見解，應視個別薪資發給總額是否低於基本工資加計以基本工資計算加班費金額而定，惟查，被告於本院107年1月23日言詞辯論時亦陳稱：變形工時部分確實沒有經過勞資會議的通過等語，則被告自不得徒以其工作規則之規定，而認兩造已依此約定每日工作時間可達上述全班之11.5小時或甚至12小時之情形，因而逃避勞基法保護勞工規定之適用，故被告上開答辯顯無理由。
⒊被告雖再抗辯其每月給予原告之薪資中，已包含每月固定加
班費3,500元，及超出約定工時加班費部分，故就被告各該已給付部分應予扣除。惟查，依被證13，兩造於102年3月27日所簽訂之勞動契約，其上第四點，已就薪金部分約定被告每月提供原告「本薪」24,000元（見本院卷㈡第43頁），核與被告所提被證11，其給予原告之薪資單，於102年4月份之薪資單，其內薪資確記明為24,000元（見本院卷㈡第10頁）之情相符，足證兩造於勞動契約一開始約定時，確係約定薪資為24,000元無誤。惟依被證11之薪資單可知，自102年10月起，被告給予原告之名目，改為「薪資20,000元」、「全勤1,500元」、「工作績效2,500元」，加總仍為24,000元，而102年10月並另計算原告個人實際業績，另發給「實際應發獎金1,400元」，而自103年6月起，被告給予原告之名目，改為「薪資19,000元」、「加班費3,500元」、「全勤1,500元」，加總仍為24,000元，並另有個人實際業績之計算，且除了104年12月、105年1月，因兩造不爭執之櫃位裝修，原告有長達2個月時間未出勤情況下，及105年5月份原告未工作整月即遭終止契約外，被告每月均固定發給原告「加班費3,500元」、「全勤1,500元」，參以依勞工基本工資而言，於102年4月起已調整為19,047元，則如依被告上列計算方式，原告於103年7月起，如未計加班費及全勤獎金，已未達基本工資，足證被告顯係故意將應予原告之薪資拆成固定加班費3,500元及全勤之1,500元無誤，則該「加班費3,500元」、「全勤1,500元」，既本為兩造原約定薪資之一部分，被告主張就原告請求之加班費部分應再扣除每月固定加班費3,500部分，自亦無理由。
⒋按保險人為查核投保單位勞工人數、工作情況及薪資，必要
時，得查對其員工或會員名冊、出勤工作紀錄及薪資帳冊。前項規定之表冊，投保單位應自被保險人離職、退會或結(退)訓之日起保存五年。勞工保險條例於92年1月29日修正時第10條第3、4項定有明文。則依法就原告出勤工作紀錄，被告自應保存5年。被告就原告所提修正後附表三（見本院卷㈡第77-84頁），依103年1月、103年4月至8月、103年10月至12月、104年9月至11月、105年1月至5月合計17個月之原告出勤紀錄，並扣除被告已另外給付之超出約定工時加班費部分，計算17個月被告少給付之加班費為42,922元，則每月平均被告少給付之加班費為2,525元（計算式：42,922÷17＝2,525，元以下四捨五入）。至其它月份部分，經本院命被告提出，被告迄言詞辯論終結時仍無法提出，自不得歸責於原告，則依民事訴訟法第222條第2項規定，原告已證明其確受有損害，而證明顯有重大困難，本院自得依原告所主張之比例方式加以計算。而原告雖主張應依上開每月之金額，計算共39月份，惟查，原告自102年3月31日起受僱於被告，至105年5月26日被告主管間之LINE通知原告翌日不用再上班，上班月份約為38月，並非原告所述之39月，而依兩造不爭執之104年11月中旬至105年1月中旬，因櫃位裝修，原告長達2個月時間未出勤，自無從加班，則應再扣除此2個月，故應認原告得主張加班費之月數為36月，則依前揭每月2,525元計算，原告得主張被告短付之加班費為90,900元（計算式：2,525×36＝90,900），故原告此部分之主張為有理由，逾此部分之主張為無理由，應予駁回。
㈣原告主張依勞基法第37條、第39條規定，請求被告給付在職
期間法定休假日工資44,333元，是否有理由？⒈按勞基法第39條固規定：「第36條所定之例假、第37條所定
之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」。惟行院勞工委員會（下稱勞委會）（86）台勞動二字第028692號函釋：「依勞動基準法第39條規定徵得勞工同意後得於該假日工作，亦可經勞資雙方協商同意後與其他工作日對調，應放假之日與其他工作日對調後，原放假日即為應工作之日（下稱「換假」），勞工於該工作日工作，應無加倍發給工資問題」。另勞委會（87）台勞動二字第005056號函釋：「依勞基法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題」。
⒉原告雖請求被告給付在職期間法定休假日工資44,333元，惟
其後依民事準備書㈣狀附表一之日數，已主張為42,733元，故差額部分原告自不得再主張。至原告於民事準備書㈣狀附表一之日數（見本院卷㈡第50、51頁），雖主張共有49日之法定休假日未休，並為被告所不爭執，惟依被告所提，原告不爭執之附表二（見本院卷㈡第66、67頁）休假日數可知，原告於任職被告期間，確實每月均有超過6日以上之休假，上開104年11月中旬至105年1月中旬，因櫃位裝修休息外，其餘如104年5月休假達15日、105年4月休假達18日，而以一年365天，計52週又1日，共有52個例假，而105年12月23日修法前，國定假日19日，是以一年例假及國定假日共有71日，平均每月平均應放6日（計算式71÷12＝5.92），故原告實際放假之日遠逾上開之休假日數，則原告自不得再主張該49日之休假日工資，故原告此部分請求自無理由，應予駁回。
㈤原告主張依兩造間之勞動契約約定，請求被告給付在職期間
交通車資3,790元，是否有理由？原告雖主張交通費3,790元，並提出原證9之單據，明細如民事準備書㈠狀附表二（見本院卷㈠第60頁）所示，惟此為被告所否認，自應由原告舉證以實其說。原告主張兩造間並無書面約定，然被告先前均依原告提出之收據核實給付，惟並未提出先前已受領之依據，而依被告所提被證11之薪資單資料，亦無該項給付之證明，則依原告所提證據，既無法證明被告同意此項之給付，故原告此部分請求自無理由，應予駁回。
㈥原告主張依請求勞工保險條例第72條第3項、就業保險法第
38條第3項，請求被告給付在職期間將原告月投保薪資以多報少所受保險失業給付損失補償28,080元，是否有理由？按就業保險法第11條第1項第1款、第3項規定：「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」，故勞工如不符合非自願離職，自無從向勞動部勞工保險局聲請失業給付，自亦無失業給付之損失可言。本件原告既不符合非自願離職情形，其請求被告給付以多報少之差額損失補償部分自無理由，應予駁回。
㈦對被告主張抵銷5,400元部分，有無理由？
被告雖主張其曾多付105年5月份之薪資5,400元予原告，主張抵銷，此為原告所否認，自應由被告舉證以實其說。查被告於105年12月30日所提出之民事答辯狀內，係主張於105年6月13日多匯8,400元予原告，然因原告遲遲不願返還被告發給之櫃位零用金3,000元，故從多匯的8,400元扣除3,000元後，於105年6月13日匯款29,563元予原告等情，並提出被證7之匯款單為證，惟查，依被告所提被證11，原告於105年5月之薪資單（見本院卷㈡第28頁反面），原告該月份之薪資為32,563元，並非被告所稱之29,563元，而依被告所提答辯五狀，其再主張原告於105年5月26日已無再工作，故被告應匯入原告帳戶金額為19,996元，故被告多匯9,567元等語，亦與上揭被告自己主張之情形，前後不同，況依被證11，原告於105年5月之薪資單既為被告所自行製作，被告自不得再任意主張其所稱之19,996元，故被告所提5,400元應予抵銷之詞，自不可採信。
五、綜上所述，原告得請求被告給付延長工資90,900元及法定遲延利息，並請求被告補提繳1,634元至勞動部勞工保險局之原告勞工退休金個人帳戶，為有理由，應予准許，至其餘請求部分，不應准許，應予駁回。
六、原告勝訴部分，係所命給付金額未逾500,000元之判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5款職權宣告假執行。另本院就被告免為假執行部分，依被告聲請酌定相當擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
八、結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年1月30日
勞工法庭法官黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年1月30日
書記官吳慕先