裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第686號刑事判決
裁判日期：民國95年09月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第686號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第524號中華民國95年6月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第12932號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第三級毒品及其定執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案之第三級毒品愷他命(驗前淨重壹壹伍點柒貳公克，驗餘淨重壹壹伍點伍貳公克），電子秤、攪拌器各壹台及愷他命外包裝袋伍拾陸只(共重拾捌點肆捌公克)、行動電話貳支（各含ＳＩＭ卡壹只，門號為0000000000、0000000000號），均沒收。
事實
一、甲○○因為財務拮据，為求改善，竟基於販賣第三級毒品愷他命（俗稱K他命）以營利之犯意，於民國九十三年十二月二十七日二十二時許，由起初尚不知情之乙○○駕駛其所承租之車牌號碼0000－00號自用小客車搭載甲○○，一同前往臺南市○○路○段「翰林茶坊」附近，到達該處後，甲○○即下車改乘坐由不詳姓名、年籍，綽號「 小胖 」之成年男子所駕駛之不詳車牌號碼紅色休旅車，並以新臺幣(下同)十二萬元之價格，向「小胖」者購買第三級毒品愷他命五十包（每包毛重約二公克，總毛重約一百公克，每公克約一千二百元），再由乙○○駕駛上開自用小客車，搭載甲○○前往臺南市東區精忠三村七○七號甲○○住處，拿取分裝毒品之工具攪拌器、電子秤各一臺後，復前往臺南市○區○○○街○○號「豪司登汽車旅館」二○二號房住宿。嗣甲○○則在上開汽車旅館房間內，以攪拌器將所購得之愷他命混合普拿疼攪拌後，再以電子秤分裝為每二公克一包，共分裝五十六包，預計每包以二千六百元之價格販賣予不特定人施用以營利。又甲○○於與乙○○到達該汽車旅館內時，即告知乙○○其購買該批愷他命若賣出即可獲利約四、五萬元，並隨即以其使用之0000000000、0000000000號行動電話接洽連絡毒品之買主，自斯時起，乙○○即基於幫助甲○○販賣毒品愷他命之犯意，於九十三年十二月二十八日五時許，由甲○○撥打電話邀約不詳姓名、年籍，綽號「 阿文 」之男子向其購買愷他命，即由乙○○提供其所承租之上開自小客車為交通工具，而改由甲○○駕駛上開自小客車搭載乙○○，共同前往臺南市○○路之「荷蘭村汽車旅館」前，由甲○○在上開小客車後座內取出愷他命一包予「阿文」查看驗貨，並與「阿文」洽談販賣愷他命之價錢，欲販售愷他命一包予「阿文」，惟因「阿文」當時未攜帶金錢，而未能成交，甲○○始乃與乙○○再返回「豪司登汽車旅館」。嗣於同年十二月二十八日十一時三十五分許，甲○○因違反動產擔保交易法案件經檢察官發佈通緝，為警據報前往「豪司登汽車旅館」二○二號房逮捕時，當場在上開自用小客車之前置物櫃內扣得甲○○所有之電子秤一臺，右前座坐墊下扣得其所有之攪拌器一臺、愷他命五十六包（驗前淨重一百十五點七二公克，驗餘淨重一百十五點五二公克，外包裝袋共重十八點四八公克），及扣得其所有之行動電話二支（各含ＳＩＭ卡一只，門號為0000000000、0000000000號），始查獲上情。
二、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；證人依法應具結者而未具結者，其證言不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。查本件被告甲○○於警詢、偵查中之自白及審判中之部分自白，並非出於不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，自得作為證據。又證人即共同被告乙○○於九十三年十二月二十八日在檢察官偵查中所為之部分證述及證人黃裕峰於檢察官偵查中之證述，業經具結在案，且無顯有不可信之情況，依上開刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自得作為證據。另就檢察官原提出之其餘人證部分：證人即共同被告乙○○及黃裕峰及證人 鄭育如 、 陳漪芷 等人於警詢時之陳述及共同被告乙○○於九十三年十二月二十八日、九十四年二月十七日，在檢察官偵查中，就被告甲○○涉案部分之未經具結之供證部分，均經檢察官於原審審理時當庭捨棄此部分之舉證，爰不就該等證據之證據能力為認定。
㈡復按「傳聞」須係人類就外界之特定事實，經由五官作用之
親身體驗，而獲得「知覺」、然後「記憶」、然後喚回記憶而就記憶所及加以「表達」，所為之法庭外之「陳述」。查本件現譯之通訊監察譯文，係由檢察官依職權核發用以監聽另案殺人未遂案件中，所監聽到他案之相關事實之資料，此有臺灣臺南地方法院檢察署通訊監察書一份附卷可稽(見原審卷第七七頁)，檢察官主張依舉輕明重原則，如發現監聽之對象涉有他案部分之犯罪證據，自得引為他案之證據。經查本件檢察官就被告甲○○以涉殺人未遂為由而就被告甲○○所持有之0000000000、0000000000號行動電話實施監聽，此有通訊監察書一份在卷可佐，而在該案之監聽資料中有部分內容涉及被告甲○○販賣毒品之相關事證，且販賣毒品愷他命屬有期徒刑五年以上之重罪，基於公益原則之權衡，該通訊監察譯文自得引為本案被告甲○○之犯罪證據。另查現譯之通訊監察譯文係由科技設備所作成，而非關人類知覺、記憶及表達，自非屬「陳述」，即屬「非傳聞」，而與傳聞法則無關，自具有證據能力。又按除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。刑事訴訟法第一百五十九條之四定有明文。查本件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、被告甲○○經檢察官授權警察機關送驗之驗尿報告、原審送驗被告甲○○之驗尿報告、租車契約書、行車執照及強制汽車責任保險卡等物證，均符合上開刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第三款之規定，而得作為證據。又檢察官原所舉之物證：刑警隊偵查報告、使用電話租用人資料、戶籍資料等，均經檢察官於原審審理時當庭予以捨棄，爰不就此部分之證據能力為認定。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：其向綽號「小胖」者買入毒品，全部都是要供自己施用的，並不是用來販賣予他人施用的云云。惟查：
㈠被告甲○○於警詢時即供稱：伊係於九十三年十二月二十七
日二十二時許在臺南市○○路○段、府前路交叉口(即翰林茶坊附近)，向一名綽號「小胖」之男子以十二萬元之代價購得愷他命一百公克，購買時已分裝成五十小包，伊再至「豪司登汽車旅館」二○二室內，將所購得之愷他命摻雜配方放入攪拌器內攪拌後，再重新以電子秤分裝成五十六包(每包二公克)，伊原預備以每包二千六百元之代價販售給他人吸食，每販售一公克愷他命可獲利一百元，但伊尚未賣出去就被查獲了，至於扣案伊所有之電子秤、攪拌器是用來將所購得之愷他命摻雜一些配方攪拌後增加重量再分裝毒品秤重後販售用的等語(見警卷第三至五頁)；被告甲○○於檢察官偵查中亦供稱：伊係於九十三年十二月二十七日二十二時許，在臺南市○○路「翰林茶坊」向「小胖」購買十二萬元的愷他命，『是準備要賣』，但尚未賣，伊購入愷他命後，是在「豪司登汽車旅館」二○二號房內分裝，是加入普拿疼再用攪拌器攪拌再秤重量分裝，每包二公克，而伊係以每公克一千二百元買入，要賣出一千三百元，即每一包共二公克要賣出二千六百元等語(見偵查卷第九、十、二六頁)。又證人即共同被告乙○○（業經原審判決幫助販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑二年確定在案）於檢察官偵查中亦證稱：伊在九十三年十二月中旬即知被告甲○○有在賣愷他命，而被告甲○○係在九十三年十二月二十七日晚上十一時在臺南市○○路「翰林茶坊」附近，向一輛紅色休旅車上的人買愷他命，他叫伊在車上等他，他上車時伊才知他是向人買愷他命，且聽他說該次買了十多萬，並說買十多萬元的愷他命可賺四、五萬元等語(見偵查卷第八頁)。
經核上開證人即共同被告乙○○所證與被告甲○○所供確屬相符，更足認被告甲○○上開買入毒品愷他命之目的係要賣出牟利之自白確與事實相符，堪予採信。
㈡被告甲○○於警詢時即供稱：伊是在九十三年十二月二十七
日上午五時許，與乙○○開車在臺南市「荷蘭村」汽車旅館門口遇到朋友「阿文」，他要向伊購買愷他命，但伊不賣給他等語(見偵查卷第九頁)，核與證人即共同被告乙○○於原審審理時證稱：伊有看到被告甲○○有拿一包愷他命給「阿文」看，但伊不確定他是否有賣等語(見原審卷一第163頁)，核屬相符，準此，已足認定被告甲○○已著手出賣愷他命之行為；又被告甲○○亦自承其所使用之行動電話門號為0000000000、0000000000號，而員警於監聽上開00000000
00、0000000000號行動電話時，確實發現有如下之對話：九十三年十二月二十八日零時二十二分：
(由0000000000號撥給0000000000號)：喂
(Ａ)：你在那裏
(Ｂ)：錢櫃
(Ａ)：還是你來找我
(Ｂ)：那裏
(Ａ)：汽車旅館
(Ｂ)：等一下打給你九十三年十二月二十八日一時三十四分：
(由0000000000號撥給0000000000號)：喂
(Ａ)：你那裏有優的嗎
(Ｂ)：多少
(Ａ)：拿一百啦
(Ｂ)：現金喔
(Ａ)：等一下打給你(由0000000000號撥給0000000000號)：喂
(Ｂ)：有沒有
(Ａ)：我在問啦
(Ｂ)：好啦（由0000000000號撥給0000000000號)：喂
(Ｂ)：你在那裏
(Ａ)：外面，你在那裡我拿過去給你
(Ｂ)：喜相逢
(Ａ)：好啦(由0000000000號撥給0000000000號)：喂
(Ａ)：你在那裏
(Ｂ)：荷蘭村啦
(Ａ)：你有沒有計算機
(Ｂ)：你來拿
(Ａ)：那一家荷蘭村
(Ｂ)：和緯路啦(由0000000000號撥給0000000000號)：喂
(Ａ)：怎樣
(Ｂ)：你在那裏
(Ａ)：賓館
(Ｂ)：哦九十三年十二月二十八日一時三十一分：
(由0000000000號撥給0000000000號)：喂
(Ｂ)：有沒有拿
(Ａ)：有啦
(Ｂ)：多少
(Ａ)：一、二、三、喂！(斷訊)九十三年十二月二十八日一時四十八分：
(由0000000000號撥給0000000000號)：喂
(Ｂ)：拿「角」的，不要處理的
(Ａ)：都是粉的九十三年十二月二十八日二時四十二分：
(由0000000000號撥給0000000000號)：喂
(Ｂ)：你沒過來這裡
(Ａ)：有啦，我剛來處理啦
(Ｂ)：好九十三年十二月二十八日五時二十二分：
(由0000000000號撥給0000000000號)：喂
(Ｂ)：你們要去那裏
(Ａ)：黃金拍檔這裡九十三年十二月二十八日五時二十六分：
(由0000000000號撥給0000000000號)：喂
(Ｂ)：你們幾人
(Ａ)：二人
(Ｂ)：你們在那一間
(Ａ)：在黃金拍檔等就好了上開對話內容有警製通訊監察譯文一份在卷可參(附於原審卷一第八十、八一、八五、八六頁)，而就上開通訊監察譯文所載內容觀之，被告甲○○自九十三年十二月二十八日零時許至同日上午五時二十六分，以其所使用門號0000000000、0000000000號之行動電話二支，不但與甚多不詳人士有頻繁之通話，且通話之內容多涉及交付某項「特定之物品」，並且有意隱諱交易物品之名稱，僅以悖離生活習慣之不明暗語對話，而其亦確與某不詳姓名者在九十三年十二月二十八日七時二十分許，相約在臺南市○○路「荷蘭村汽車旅館」碰面，此與被告甲○○於偵查中所供之與「阿文」者碰面接洽毒品交易之時間相近且地點相同，而被告甲○○於九十三年三月二十七日二十二時許自「小胖」處販入毒品愷他命，隨即由乙○○搭載前往被告甲○○住處拿取電子秤、攪拌器等分裝毒品之工具，並立即前往「豪司登汽車旅館」將所販入之毒品愷他命分裝待售等情，亦如前所詳述，綜參被告甲○○既已分裝毒品愷他命完成而待售圖利，又於分裝完成後之數小時內即與眾多不詳姓名人士有如上開監聽內容所示之相約交易某「特定不詳物品」等情事，足認其所自承有與「阿文」者接洽買賣毒品愷他命，僅因「阿文」未攜帶金錢而未成交等情，確係屬實，而可採信。是以，益證被告甲○○確有著手出賣愷他命予「阿文」，但未成交而未遂之行為，要足認定。
㈢再查警員於九十三年十二月二十八日十二時許搜索乙○○所
承租之車牌號碼0000－00號自用小客車時，亦當場於車內扣得被告甲○○所有之毒品愷他命五十六包及分裝毒品愷他命之工具電子秤、攪拌器等物，而扣案之愷他命(驗前淨重一一五點七二公克，驗餘淨重為一一五點五二公克，外包裝袋總重十八點四八公克)經送驗結果，確為第三級毒品愷他命無訛，此有內政部警政署刑事警察局九十四年三月九日刑鑑字第○九三○二六二一三○號鑑定書一份附卷可稽(見原審卷第五二頁)，經核亦與被告甲○○上開供詞相符，亦足資佐證被告甲○○之上開販賣毒品之情節之供述，確與事實相符，而屬可信。而被告甲○○於原審及本院審理時仍執上開言詞置辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈣按毒品愷他命物稀價昂，取得不易，為毒品危害防制條例所
規定之第三級毒品，為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情一般人應無甘冒被查緝之危險而販賣予他人施用。況毒品昂貴，吸毒者每日所需吸毒費用所耗費之金額甚鉅，顯非常人所能支付，一般吸毒者若無正當工作，其吸毒之經濟來源除以其他不法方法之犯罪所得外，有些則靠自己兼為販毒所得來維持。查被告甲○○於警詢時自承：伊係第一次開始販售毒品愷他命，因為家中經濟不好，而且伊又沒有工作，想販售愷他命賺一些錢，而販賣愷他命每公克可從中獲利一百元，而且伊有吸食愷他命之習慣等語(見警卷第四至六頁)，且於93年12月28日及94年1月18日兩次偵查中均供稱伊向「小胖」購買十二萬元的愷他命，『是準備要賣』…等情（業經本院勘驗偵訊錄音內容無訛），核與證人即共同被告乙○○所證：被告甲○○告訴伊說買入十多萬元的愷他命可賺四、五萬元等語(見偵查卷第八頁)相符，足認本件被告甲○○向「小胖」販入上開愷他命，其主觀上確係基於販賣毒品愷他命藉以營利之意圖，至為明確。㈤至於證人即共同被告乙○○於原審審理時雖具結證稱：伊並
不知道被告甲○○有否在賣愷他命，也未聽甲○○說過買進十幾萬的愷他命，賣出後可賺四、五萬元云云(見原審卷一第163頁)，惟乙○○此部分之證言與被告甲○○於警、偵訊時所供及證人乙○○自己於偵查中所證均不相符合，證人乙○○所涉偽證罪嫌，業由原審另移檢察官偵辦，併此敘明。
三、復按愷他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所稱之第三級毒品。再按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院九十年度台上字第七○三○號判決、九十二年度台上字第五九二○號判決意旨參照）；再按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處，但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處(最高法院九十二年度台上字第二六四一號判決參照)。查本件被告甲○○意圖販賣而販入毒品愷他命，雖尚未賣出，揆諸前開說明，亦應論以販賣既遂罪。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告甲○○基於販賣毒品之犯意，自「小胖」者販入毒品愷他命後，其販賣行為即屬既遂，至於被告甲○○取出毒品愷他命一包欲販賣予「阿文」者而未遂之行為，即為被告甲○○販賣毒品既遂之行為所包括，僅為單純一罪。又毒品危害防制條例就第三級毒品愷他命，僅就販賣及意圖販賣而持有，始有刑事處罰之規定（同條例第四條第三項、第五條第三項規定參照）；至於單純持有第三級毒品愷他命，則未設有刑罰規範，自不為罪。是被告甲○○販入後持有愷他命之行為，自屬不罰，不另論罪，亦無吸收關係，併此敘明。
四、原審以被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本件扣案屬被告甲○○所有而供本件交易毒品所用之電子秤、攪拌器各一臺及毒品愷他命之外包裝袋五十六只(共重十八點四八公克)，原判決不依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，而依刑法第三十八條第一項第二款之規定，予以宣告沒收，尚有未洽。㈡毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第1、2級毒品科以刑罰。惟鑑於第
3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷毀之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷毀之毒品，專指查獲之施用、持有第3、4級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第3、4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍（最高法院95年台上字第911號判決參照）。是原判決認扣案之第三級毒品愷他命(驗前淨重一一五點七二公克，驗餘淨重一一五點五二公克)，應由行政機關依法處理，尚有誤會。㈢原判決認扣案被告甲○○所有之行動電話二支(各含ＳＩＭ卡一只
)，雖可作為聯絡購買毒品之工具使用，惟並無證據足以證明上開行動電話係「專供販賣毒品所用」之物，且於日常生活中尚有與他人正常通訊之正當用途，爰不予宣告沒收云云，顯係誤解毒品危害防制條例第十九條第一項之「供犯第四條之罪所用之財物」之法意，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應就關於被告販賣第三級毒品及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○明知愷他命對人體之危害甚大，竟為圖私利而販入，並著手販賣未遂即被查獲，雖現實危害社會之程度非鉅大，但其販入毒品之數量非微，有戕害國民身心健康之虞，惡性非輕，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑（公設辯護人稱本件被告實際上並沒有販出之行為，在此情況下，其危害性比較低，請依刑法第五十九條規定酌減被告刑罰等語，尚非可採）。又毒品危害防制條例第11條之1雖規定不得持有第三級毒品，惟並無處罰持有第三級毒品之規定，是第三級毒品難謂係違禁物（最高法院53年第1次民刑庭總會會議決議參照），惟本件扣案之第三級毒品K他命(驗前淨重一一五點七二公克，驗餘淨重為一一五點五二公克)，既係供被告犯販賣第三級毒品罪所用之物，且係其所有，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收（最高法院94年台上字第1467號判決參照）。另扣案屬被告甲○○所有而供本件販賣第三級毒品犯罪所用之電子秤、攪拌器各一臺及毒品愷他命之外包裝袋五十六只(共重十八點四八公克)，同依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。至於扣案被告甲○○所有之行動電話二支（各含ＳＩＭ卡一只，門號為0000000000、0000000000號），係供被告聯絡本件販賣毒品犯罪所用之物，有如上述，爰同依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國95年9月14日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官張世展法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國95年9月14日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第三項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。