裁判字號：最高法院98年台上字第3432號刑事判決
裁判日期：民國98年06月18日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三四三二號上訴人甲○○選任辯護人 顏宏斌 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月十二日第二審更審判決（九十七年度重上更㈥字第八三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一五三二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係高雄市港務警察所三號碼頭派出所警員，負責該所檢查哨之執行勤務，對通過高雄港三號碼頭檢查哨之各式車輛實施檢查、管制之工作，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務人員。緣 歐超傑 與其妻 鄭春枝 （歐超傑、鄭春枝行賄部分業經判刑確定）共同經營之傑運企業有限公司（下稱傑運公司）於民國八十八年一月間，取得台灣塑膠股份有限公司位於麥寮六輕工程所須進口鋼材載運業務，由傑運公司負責自高雄港蓬萊區載運進口鋼材至雲林縣麥寮工業區。 林棋南 （行賄部分亦經判刑確定）名義上為傑運公司之司機，而實際上是以其所有車牌號碼00-000號及XM-582號營業大貨車靠行於該公司，為節省載運成本，遂以超載（即超重）或超寬之方式載運鋼材以減少載運車次，而為免上述超載或超寬違規遭港區檢查哨警員取締開罰單或要求重新裝載，乃基於對該派出所執行管制崗哨勤務員警行賄之犯意，出面向執行前述勤務之警員行賄，因道路交通管理處罰條例第二十九條第一項第一款規定「汽車裝載時，裝載貨物超過規定之長度、寬度、高度者，處汽車所有人新台幣（下同）三千元以上九千元以下罰鍰，並責令改正或禁止通行」，管制崗哨勤務之警員依前述規定本應予取締不能放行，而上訴人於明知高雄港三號碼頭派出所警員執行前述管制崗哨勤務時，有對於傑運公司所屬貨車違規所載運之鋼板，依違反道路交通安全規則第三十八條關於車輛尺度、軸重、總重等限制規定予以取締之義務，詎上訴人於八十八年四月十七日之前，曾有從中非法安排未予製單舉發而予以放行情事，其中上訴人於八十八年二月二十五日晚上曾安排放行林棋南所屬傑運公司之違規貨車，詎上訴人為圖於其本人輪值班哨時放行林棋南之違規貨車而從中得利，竟基於違背職務收受不正利益之犯意，於八十八年四月十七日十八時二十九分許，主動打電話向林棋南要求招待至高雄市雪莉舞廳消費，林棋南惟恐拒絕上訴人之要求，於日後上訴人輪值當班時，若有違規載運時將遭上訴人刁難取締，即應允於當晚招待上訴人及其友人至雪莉舞廳消費，席間因上訴人欲帶該舞廳小姐出場，林棋南無法負擔，乃趁機先行離去，並給付部分消費款二萬元，上訴人因而獲得不正之舞廳消費利益二萬元。嗣經法務部調查局航業海員調查處高雄調查站（下稱高雄海調站）接獲線民密報，向台灣高雄地方法院檢察署聲請核發通訊監聽書，並聲請核發搜索票，於八十九年七月六日至傑運公司營業處所及林棋南住處等處執行搜索後，因林棋南自白上述行賄上訴人不正利益之犯行，而查悉上情等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人公務員對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠、認定犯罪事實應依證據，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項有明文規定。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，遽為有罪之認定，自非適法。查貪污治罪條例第四條第一項第五款公務員對於違背職務之行為，收受賄賂或不正利益罪之成立，應以其收受之財物或不正利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之違背職務特定行為，具有對價關係為必要，如兩者有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪。所謂對價關係，不僅應就客觀存在之事實觀察，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而綜合判斷。究竟有如何之對價關係，及有何積極證據足以嚴格證明彼此間之對價關係，自應分別在科刑判決之事實欄內明確認定，並應於判決內說明其依憑之證據及理由，方足資為適用法令之基礎。本件原判決論上訴人涉犯公務員對於違背職務之行為，收受不正利益之罪，係認定上訴人為圖於其本人輪值班哨時放行林棋南違規貨車（即超重或超寬方式載貨），而從中得利，乃邀請林棋南招待其上舞廳消費，上訴人因而從中受領林棋南支付部分消費款二萬元之不法利益（見原判決第二頁第十五行至第二十三行）。然有何證據足以證明上訴人邀林棋南共赴舞廳消費時，有要求林棋南付款招待之事實？林棋南先行離去時支付部分消費款，是否出於上訴人之要求？上訴人如有要求林棋南招待至舞廳消費，是因有原判決所認先前上訴人從中非法安排放行林棋南所屬之違規貨車之情事，上訴人乃要求林棋南答謝而為招待？抑確係如原判決所載上訴人有圖他日其本人輪值班哨時，放行林棋南之違規貨車而從中得利？原審就此重要待證事項，未詳查釐清，即率行判決，而為不利上訴人之認定，難認適法。㈡、原判決認定林棋南離開舞廳時所付之二萬元，均係上訴人收受之不正利益，惟林棋南於九十二年一月二十三日原審法院上訴審審理時稱：「二萬元（即其有付舞廳之消費款二萬元），我走的時候，我將當時消費全部的費用先結清，包括我個人消費費用。」等語（見上訴字卷㈠第一六九頁），其所述如果無訛，則林棋南個人消費部分，其支付之款項，能否認係上訴人收受之不法利益，即非無疑，原審就此未予審認說明，即將該二萬元認全數屬上訴人收受之不法利益，自有未合。㈢、有罪之判決書，其理由說明與所採之卷內資料不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由欄援引林棋南於高雄海調站詢問時所稱：「當時該通電話是被告甲○○打給我，我當時在第三號碼頭管制站，因值班員警認定我所載三塊鋼板已逾重量，不讓我出港，是當時在一號站之被告甲○○要我去找他商量，因為以往傑運公司所屬貨車超載，均是由他安排出港的。」等語（即偵字第二二０九九號卷第六十五頁背面所載供述），為認定上訴人確有從中非法安排傑運公司超載之貨車得以自由出入港區行為之證據之一（見原判決第十一頁第十八行至第二十三行），然查第一審於九十年十一月十六日當庭勘驗該次製作筆錄之錄音帶結果，確認林棋南當時並未說：「因為以往傑運公司所屬貨車超載，均是由他安排出港的。」等語（見第一審卷第三一八、三一九頁），足見此部分理由說明與上述勘驗筆錄內容不符，有證據上理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年六月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月二十四日
Ａ