裁判字號：最高法院98年台上字第3424號刑事判決
裁判日期：民國98年06月18日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三四二四號上訴人甲○○選任辯護人 葉美利 律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月七日第二審判決（九十五年度上訴字第一五二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第九０二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠鑫泰昇科技股份有限公司（下稱鑫泰昇公司）研發本件軟體時，確已納入歷史交易紀錄及各種數據、指標，研發完成後既能自行運作，無庸再人工輸入。原判決既認該軟體顯示之訊號是經由電腦程式整合歸納後完成之分析、判斷，則其間應無人為判斷因素；卻又認該軟體所顯示應為交易之時點及口數，非無任何人為因素夾雜其中，自有判決理由矛盾之違法。㈡下單之次數多寡與上訴人是否依據電腦訊號操作並無關連性，原判決僅憑主觀臆測，即懷疑上訴人於民國九十一年九月十六日至同年月二十日，同年月二十四日至二十七日頻繁代 林燕祝 下單，並非依據電腦軟體所操作，顯有違背證據法則。㈢本件客戶使用電腦軟體時，需先輸入自己預備投資之金額，軟體再根據期貨交易所盤中交易資訊所計算出何時買進、賣出及應買賣之口數為何。原判決主觀臆測該軟體不可能顯示應購買之口數多少，且何時買進、賣出亦僅是建議性質，仍須由使用該軟體之人依據自身所能週轉之金額、實力為判斷，亦有違背證據法則。㈣上訴人與林燕祝簽訂之委任契約書，明確記載代為處理從事期貨、期貨選擇權契約交易，且為林燕祝所不爭執，足見林燕祝確有委任上訴人從事期貨選擇權交易，原判決棄該證據於不顧，僅以林燕祝、 許銘堤 所為不利上訴人之證詞，認定上訴人未經林燕祝同意，逾越委託授權範圍從事期貨選擇權交易，自有認定事實不依證據之違法。㈤本件上訴人係遭寶來證券股份有限公司台南分公司（下稱寶來證券公司）及其他下單之合法期貨交易商所誤導；且卷附客戶授權書均由各該合法期貨交易商提供，致上訴人誤認私人委託下單係合法行為，原審未調查上開事實，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥證人林燕祝於第一審證稱：上訴人說有電腦帶客人代為操作期貨，是由電腦分析何時可依何種價格購買等語；證人 王聖元 於第一審證稱：上訴人有說是按照軟體模組來下單，沒有個人判斷，是指電腦軟體會跟我們顯示什麼時候可以買賣等語；證人 黃婉慧 於第一審證稱：上訴人有說依電腦顯示來決定下單與否比較不會有人為因素，我覺得上訴人會完全依照軟體顯示去下單等語。足見上訴人受林燕祝等人委託下單時，雙方均認由上訴人監控管理套利模組電腦軟體，並按照電腦軟體出現之訊號代林燕祝等人下單，並無上訴人人為判斷之餘地，與一般代客操作或授權委託，是由操作者依個人經驗判斷分析決定如何買賣全然不同，原判決未說明不採上開有利上訴人證據之理由，有判決理由不備及理由矛盾之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人部分不利於己之自白、證人林燕祝於法務部調查局台南市調查站（下稱台南市調查站）、偵查中、第一審之證詞、證人許銘堤於台南市調查站、第一審之證詞、證人 賴彩純 於第一審之證詞、證人王聖元、黃婉慧於原審之證詞、系爭委任書及授權暨承諾書、台灣股價標的指數套利交易說明書、鑫泰昇公司基本資料查詢、林燕祝之寶來期貨股份有限公司對帳單、結算報表、行政院金融監督管理委員會證券期貨局證期七字第０九五０一二０六九八號函、證期七字第０九四０一五九三八八號函等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而維持第一審論處上訴人未經許可，擅自經營期貨經理事業罪刑（處有期徒刑一年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有本件犯行，辯稱：係依據電腦軟體指示何時進場、出場、買賣標的及口數，而代客下單，並無個人之判斷，與一般代客操作是由操作者依其經驗判斷全權決定者有別，自非經營期貨經理事業云云。上訴人選任辯護人辯稱：上訴人係受寶來證券公司人員之誤導，使用寶來證券公司所提供之制式授權書，不知私人委託從事期貨交易為違法行為等語，經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人部分不利於己之自白及證人林燕祝、許銘堤、賴彩純、王聖元、黃婉慧之證詞，斟酌其他證據，認定上訴人有本件罪行。對於上訴人辯解，認不足採；已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨㈠㈡㈢㈣㈤置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。又原判決於理由內已說明林燕祝、王聖元、黃婉慧主觀上既委由上訴人全權處理有關期貨交易之全部事宜；所考慮者，乃上訴人自身所具備之智識與經驗，與上訴人有無仰賴輔助工具，利用電腦、網路、視訊或其他資訊設備，乃至於使用何等具有計算、研究、整合、歸納功能之軟體，據以決定實際下單之時機，買進或賣出多少單位等，本即相輔相成；且上訴人使用人為或軟體進行分析或判斷，最終均仰賴上訴人決定是否下單，決定權始終掌握於上訴人，所為自該當期貨交易法之未經許可擅自經營期貨經理事業無疑（見原判決理由二、㈡）。則林燕祝、王聖元、黃婉慧於第一審所稱，上訴人曾告知將依電腦軟體指示買賣時點下單等語，縱屬實情，亦與判決結果不生影響。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年六月十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月二十九日
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