裁判字號：最高法院98年台上字第3439號刑事判決
裁判日期：民國98年06月18日
裁判案由：傷害致重傷
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三四三九號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告傷害致重傷案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第七四二號，聲請以簡易判決處刑案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第三六八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠、關於告訴人乙○○與上訴人即被告（下稱被告）甲○○爭執、傷害之事實部分，①告訴人從未主張本件為互毆，其一再主張僅與被告發生口角，被告即突然持預藏之玻璃啤酒瓶攻擊，告訴人根本無機會反擊；②證人 李枝財 於第一審審理時證稱「甲○○整個人仰躺在地上」，若然，被告應係後腦及臀部受傷，然被告所提診斷證明書並無此等傷情之記載，況據被告所陳，其僅左足跟表皮輕微小擦傷，並延至翌日下午始就醫，傷情與所述情節不符；③茍如被告所述，其於實行反擊時，人已跌倒在地，則在倒地之狀態下，何以猶能重擊告訴人？可見被告所述非真；④告訴人係在屋外之防火巷被毆，證人李枝財如非預知，豈會尾隨被告及告訴人至屋外防火巷？是所為證言，尚有疑竇；⑤反觀告訴人所受之傷害，據高雄長庚紀念醫院函覆稱：「告訴人所受左眼眼球破裂、左眼眼瞼撕裂傷及右側顏面撕裂傷，可能遭多次攻擊所致。……評估來函所述第一種說法即某人持酒瓶往左眼衝刺之可能性較高」。準此，告訴人應非係僅遭一次攻擊而已，而係遭多次重力撞擊所致；⑥綜上，原判決認定被告受告訴人攻擊倒地後，始隨手拾起啤酒瓶攻擊告訴人之情，與實情仍有不符。㈡、關於正當防衛部分，①李枝財於第一審證稱：「（被告在丟東西時你是否已經抓住乙○○？）是，我已經抓住乙○○。」則告訴人在此情況下，被告顯無遭現在不法侵害可言，豈能成立正當防衛；②依高雄長庚紀念醫院診斷證明書之記載，告訴人眼球破裂之原因，其遭重力撞擊之可能性極高。則原判決認被告之正當防衛出於普通傷害犯意，有違經驗法則。㈢、案發現場是否有血跡反應一節，經高雄市警察局刑事鑑定中心鑑定結果，係因事隔二年且案發地點高溫及潮濕之影響而無法驗出，原判決僅以鑑定結果呈陰性反應，且無法判斷ＤＮＡ之型別，即認告訴人之指述與事實不符云云，有調查未盡之違背法令。㈣、本件於原審審理時，檢察官聲請法院命對於被告、告訴人及證人李枝財實施測謊鑑定，原審法院未予置理，又未說明毋庸送測謊之理由，有判決不載理由之違法等語。甲○○上訴意旨略以：㈠、原判決認定被告以空酒瓶擊傷告訴人乙○○左眼之行為，屬正當防衛，但防衛過當。然被告突遭告訴人攻擊，既已向後仰躺在地，除情急隨手撿拾空酒瓶還擊之外，別無其他方法防衛，而被告近視眼鏡遭告訴人打落，慌亂中所為，並非對準告訴人眼睛襲擊，實未逾正當防衛之必要程度。㈡、衡量正當防衛是否過當，非防衛行為與侵害行為所造成損害之衡量問題，而係合宜性之衡量問題，衡量防衛人所採取之手段是否合乎規範與社會倫理而決定之。本件告訴人既已酒醉，已不具正常理性，倘仍要求被告徒手防衛，豈能使告訴人停止侵害行為。縱證人李枝財自背後拉住告訴人，但並非已控制住告訴人之侵害行為，被告續受侵害之危險仍然存在，豈能謂上訴人防衛過當。原判決以告訴人侵害程度已明顯降低，而被告所受之傷較輕為由，認定被告防衛過當，適用法令實有違誤。㈢、縱被告所為屬防衛過當，學者認「過當行為人對於過當部分，常是因錯誤所致，如該錯誤係具有可責難性存在，則依過失行為罰之。」仍非故意，從而，上訴人所為，僅負刑法第二百八十四條第一項後段之過失傷害致重傷罪而已。原判決論處被告犯傷害致重傷罪，認適用法則均有不當等語。
惟查：㈠、刑事訴訟法賦予檢察官偵查犯罪之權責，並有權藉助於司法警察官之協助，或指揮或命令司法警察（官）以調查犯罪情形及蒐集證據，對於起訴案件而言，無非期待檢察官利用偵查階段完成必要之證據調查，為嗣後實行公訴建立良好之舉證基礎，此相互對照該法第一百六十一條、第一百六十三條、第二百二十八條至第二百三十一條規定即可明瞭。是故，對於案件甫發生之際應即調查之證據，倘偵查階段蒐集、調查證據之漏失，以致法院於審判時已無從調查者，檢察官自不能反執以指摘法院調查未盡。本件案發遺留現場血跡之有無或血跡之情況如何，允屬偵查犯罪時即應蒐集之證據，乃偵查階段未予調查，迨至審判時，既經高雄市警察局刑事鑑定中心鑑定為：因事隔二年且案發地點高溫及潮濕之影響而無法驗出，呈陰性反應，且無法鑑出ＤＮＡ之型別等情，顯然此證據方法已無從調查，則原判決憑以認定告訴人所為被告多次攻擊（以致血跡斑斑）之說，缺乏依據，核不違背證據法則。檢察官上訴意旨反而執以指摘原審調查證據未盡，當非可取。㈡、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，必證據與待證事實具有密切關聯性，而客觀上具有調查之必要性者而言。故若證據之調查，倘不足推翻原判決所確認之事實，或所待證之事項已臻明瞭者，縱未調查，亦不能認有應於審判期日調查之證據而未調查之違誤。按測謊之證據方法，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用膚電測謊儀器，將受測者上開情緒波動反應予以紀錄，資以判斷受測者有無說謊。測謊所得之證據，固非不得參酌其他證據以判斷待證事實，然無論施測方或受測方，抑或測謊設備，仍不能謂無可能之變數存在，自難認足以作為唯一及絕對之依據。原審綜合告訴人之指訴、證人李枝財之證述及被告之供述，佐以高雄長庚紀念醫院診斷證明書及該院函敘各情等證據，認定被告之行為係正當防衛過當，該當傷害致重傷害罪。核其適用法律之基礎事實既已臻明瞭，則未依檢察官之聲請送測謊鑑定，不能認有應於審判期日調查之證據而未調查之違誤。㈢、刑法第二十三條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利為要件，所稱不法之侵害，祇須客觀上有違法之行為存在，即得以己力行使防衛權而排除侵害，並不以侵害之大小與行為之輕重而有區別，如防衛行為逾必要程度，則屬防衛過當問題，尚不能憑以認非防衛行為。本件原判決認定被告遭告訴人突然拳毆，臉部重擊因而全身仰躺在地，見告訴人趨前欲再揮拳之際，乃基於普通傷害之犯意，以空玻璃酒瓶刺向告訴人之行為，認屬正當防衛，然致使告訴人受有右側顏面撕裂傷二處，左眼眼球破裂及左眼上眼瞼三處撕裂之重傷害，屬防衛過當。核與前開法條闡釋，並無不合。被告上訴意旨認其行為應以過失傷害論擬，委不足取。㈣、其餘上訴意旨，所述告訴人與被告如何爭執、爭執過程如何等細節，均屬事實審採證認事之職權行使，核非適法上訴第三審之理由。㈤、綜上，檢察官及被告上訴意旨，或就原審採證認事職權之合法行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，或徒憑己見，就原判決正確適用法律，有所誤解，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年六月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月二十三日
Ａ