裁判字號：最高法院93年台上字第5118號刑事判決
裁判日期：民國93年09月30日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五一一八號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十二月二十五日第二審判決（九十一年度上訴字第一三八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一五三二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑；論處上訴人乙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。
惟查未經參與審理之法官參與審判者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件原審民國九十二年十二月二十五日之審判期日參與審判之法官為周賢銳、黃建榮、謝宏宗，有審判筆錄在卷足按。而卷附之判決正本其法官則為謝宏宗、曾玉英、黃建榮，是顯以未經參與審理之法官曾玉英參與判決，自屬違背法令。上訴人等上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年九月三十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官洪清江
法官李伯道法官邵燕玲法官花滿堂法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月七日
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