裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3909號刑事判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3909號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣桃園女子監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第746號，中華民國97年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第1153號），提起上訴，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院當庭裁定改用簡式審判程序，判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，從一重之施用第一級毒品罪處斷，並有累犯之加重事由，處以有期徒刑8月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、公訴人上訴意旨略以：被告前於民國92、93年間，因施用毒品案件，經判處有期徒刑8月、7月確定，甫於94年11月9日執行完畢，復於97年2月4日施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，被告毫無悔意，原審僅判處有期徒刑8月，顯然過輕云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院95年台上字第7214號判決可參）。經查原判決已於理由三審酌被告有毒品前科，竟仍不知悔改，陷於毒癮而難自拔，危害其自身健康，及其犯罪之動機、手段、犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，依法為刑罰之量定，論敘綦詳，刑度堪稱妥適。檢察官以前揭情詞上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國97年9月30日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳盈璇中華民國97年10月1日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第746號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○女34歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○號3樓上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第1153號），被告於準備程序進行中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序後，本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前曾於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於88年7月2日以88年度毒聲字第3742號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月14日出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年2月15日以89年度毒偵緝字第47號、第52號號為不起訴處分；復於92年間因施用毒品案件，經本院於93年8月19日以93年度易字第109號判決判處有期徒刑8月；另於92年間因為造文書案件經本院於93年9月2日以93年度易字第683號判決判處有期徒刑
5月確定；再於93年間因施用毒品案件，經本院於94年2月23日以93年度訴字第1458號判決判處有期徒刑7月確定，上開3罪定應執行之刑為有期徒刑為1年5月，並於94年11月9日縮短刑期執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年2月4日，在其位於臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○號3樓住處內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一同摻入注射針筒內（未扣案，應已滅失）以施打之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命毒品1次，嗣於97年
2月5日因另案至警局製作筆錄後而經警對其採尿送驗，始查知上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第273條之1規定除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告甲○○被訴違反毒品危害防制條例乙案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告於本院行準備程序時就訴事實為有罪之陳述，且經法官告知被告簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273條之1之規定，裁定改依簡式審判程序審判之，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業經被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院97年6月26日準備程序筆錄），且被告為警查獲時所採尿液經送檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽，足認被告前揭施用第一級、第二級毒品之自白與事實相符。又按民國92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除
2犯及3犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第
2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘
5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度臺非字第59號、第65號判決意旨參照）。查被告本件施用毒品犯行非屬「初犯」及「5年後再犯」之情形，依上開說明，自應依法論科。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，故核被告所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及第10條第2項施用第二級毒品罪。其施用上揭毒品前持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又按實務上毒犯施用毒品之方法甚多，實務上亦曾見人犯同時混合施用海洛因及甲基安非他命之案例，本件無積極證據證明被告係先後於不同時地施用海洛因及甲基安非他命，且被告陳稱其係同時施用海洛因及甲基安非他命，基於罪疑惟輕之法則，應認被告係以一行為觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。末查被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告前有毒品前科，竟仍不知改悔，陷於毒癮而難以自拔，危害國民健康，及其犯罪之動機、手段、於本件犯罪後尚能坦承犯行，態度良好等情，量處如主文所示之刑。
四、移送併辦意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年6月11日15時許，在臺北市○○○路○段附近施用第一級毒品海洛因1次，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條1項之施用第一級毒品罪嫌云云。惟查：按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號判例可資參照。足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合，則以接續犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足，然以施用毒品犯罪類型，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，實難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，是亦難以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為甚明。是檢察官移請併辦部分自與前揭經本院論罪科刑部分，並無接續犯或集合犯之包括一罪關係，本院無從併為審理，應將此部分退由檢察官另為適法之處理，附此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國97年7月24日
臺灣臺北地方法院刑事第二庭
法官賴淑美上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官許翠燕中華民國97年7月24日附錄本件判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。