臺灣苗栗地方法院102年度簡上字第18號民事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院102年簡上字第18號民事判決

裁判日期：民國103年07月02日

裁判案由：塗銷地上權登記

臺灣苗栗地方法院民事判決102年度簡上字第18號上訴人 鍾信行 視同上訴人 鍾文治
鍾武男 鍾煥明 鍾英漢 吳鍾秀梅 鍾秀琴 鍾正宏 鍾正雄 鍾玉貞 鍾玉梅 彭楠煇 彭釧洲 周錦源 周家榮 周佳慧 周佳樺 廖堉媄 鍾清炎 鍾青燁 鍾佳蓉 鍾康明 鍾初枝 曾鍾靜枝 鍾瑞枝 鍾芳枝 鍾秋枝 鍾克亮 陳禮仁 陳禮義 陳禮智 陳玉枝 陳盈曲 陳玉蓮 楊世瑜 楊瑞珠 楊瑞瑛 楊瑞瑤 鍾月媛 鍾典婧 鍾順妹 曾紹裘 ( 曾鍾玉琴 之承受訴訟人) 曾啟曜 (曾鍾玉琴之承受訴訟人) 曾啟光 (曾鍾玉琴之承受訴訟人) 吳秀琴 ( 楊世琮 之承受訴訟人) 楊文雅 (楊世琮之承受訴訟人) 楊文婷 (楊世琮之承受訴訟人) 杜貞 瑱 杜貞瑩 被上訴人 鍾進 丁
鍾添文 上一人訴訟代理人 鍾進興 被上訴人 鍾添全
劉國治 上一人訴訟代理人 徐月娥 上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於民國102年
1月28日本院簡易庭101年度苗簡字第177號第一審判決提起上訴，本院於103年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人鍾信行負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人共有，系爭土地存有經地政機關以收件年期：民國38年、字號：頭份字第000733號、權利人： 鍾龍水 、設定權利範圍：214.87平方公尺、權利範圍：全部1分之1、租金：空白、存續期間：無定期、其他登記事項：以建築改良物為目的之地上權（以下稱系爭地上權），此有系爭土地登記簿謄本可稽（見原審第一卷第11頁），核先說明。本件上訴人即鍾龍水之繼承人鍾信行對於原審判決提起上訴，而鍾文治、鍾武男、鍾煥明、鍾英漢、吳鍾秀梅、鍾秀琴、鍾正宏、鍾正雄、鍾玉貞、鍾玉梅、彭楠煇、彭釧洲、周錦源、周家榮、周佳慧、周佳樺、廖堉媄、鍾清炎、鍾青燁、鍾佳蓉、鍾康明、鍾初枝、曾鍾靜枝、鍾瑞枝、鍾芳枝、鍾秋枝、鍾克亮、陳禮仁、陳禮義、陳禮智、陳玉枝、陳盈曲、陳玉蓮、楊世瑜、楊瑞珠、楊瑞瑛、楊瑞瑤、鍾月媛、鍾典婧、鍾順妹、曾紹裘、曾啟曜、曾啟光、吳秀琴、楊文雅、楊文婷、 杜貞瑱 、杜貞瑩等人均係鍾龍水之繼承人，就系爭地上權與上訴人係屬公同共有之權利。是本件訴訟標的對於其等須合一確定，是本件上訴人之上訴效力及於上開所述鍾龍水之繼承人，其等雖未提起上訴，依法均應視同上訴。
二、被上訴人於原審最初起訴時雖漏未將地上權人鍾龍水之繼承人杜貞瑱、杜貞瑩列為被告，然被上訴人已於101年11月19日書狀中將上開2人列為被告，且於書狀載明本件原審案號（見原審第三卷第5、7頁），自非另行起訴，故被上訴人已將鍾龍水全體繼承人列為被告，自無當事人不適格之情形。
三、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。又「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第八百二十一條定有明文。是部分共有人起訴請求回復共有物時，所受之本案判決對於他共有人亦有效力。如部分共有人共同起訴，該訴訟標的對於共同訴訟之各人，在法律上必須合一確定，為類似必要共同訴訟。」（最高法院81年度台上字第2769號判決要旨參照）。查系爭土地共有人即被告訴人 鍾進丁 、鍾添文、鍾添全、劉國治於原審共同起訴，請求上訴人及視同上訴人塗銷系爭地上權，該訴訟標的對於被上訴人之各人，在法律上必須合一確定，為類似必要共同訴訟，應有民事訴訟法第56條第1項之適用。被上訴人鍾添全於102年4月9日具狀撤回起訴，係不利於共同訴訟人，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，對於共同訴訟人全體均不生效力，是被上訴人鍾添全撤回起訴，不生效力。
四、代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，經當事人本人在上級審承認者，溯及於行為時發生效力。本件被上訴人既於原審出具民事委任書委任 曾伯瑜 為訴訟代理人，顯已承認代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，不生當事人於訴訟未經合法代理之問題（最高法院81年度台上字第2209號民事裁判要旨參照）。又依民事訴訟法第70條第1項規定，訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權，有所謂一切訴訟行為，凡不屬該條但書所定應受特別委任事項均包括在內，故訴狀雖有訴訟代理人之簽名，若已提出委任書，依最高法院40年11月19日民庭庭長會議決議及40年台抗字第82號判例見解，應認係合法，毋庸命補正。上訴人抗辯被上訴人劉國治於原審起訴狀未簽名用印，其起訴程式不合法等語。然被上訴人劉國治已於101年10月1日出具授權書，授權訴訟代理人徐月娥代理其行使系爭土地有關權利，包含管理、收益、處分等行為，該授權書有被上訴人劉國治之簽名（見原審第三卷第20頁），並由訴訟代理人徐月娥於起訴狀用印補正（見原審第三卷第10頁），足認被上訴人劉國治於101年10月1日授權徐月娥管理系爭土地之權利包含訴訟代理權。且被上訴人劉國治於102年
1月25日原審言詞辯論終結（102年1月21日）後再提出1紙委任狀，並於該委任狀載明原審案號（見原審第三卷第
222頁），是縱認上開授權書未包含訴訟代理權，然被上訴人劉國治事後已再補具委任狀，顯已承認徐月娥之訴訟代理權，並溯及於徐月娥在起訴狀用印時發生效力，故起訴狀既經被上訴人劉國治訴訟代理人徐月娥用印，則被上訴人劉國治之起訴自屬合法。
五、被上訴人於101年5月29日所提書狀雖記載為民事起訴狀，然被上訴人不具律師專業，復未委任律師為訴訟代理人，所撰書狀內容未盡符合一般法律用語，而其於書狀上已載明原審案號「101年度苗簡字第177號」及承辦股別「和」（見原審第二卷第2頁），則該書狀顯係向原審承辦股提出，並非另行起訴；又上開書狀內雖未說明追加何人為原告，然書狀當事人欄加列鍾添文、鍾添全、劉國治為原告，顯已表明該3人係追加為本件原告。上訴人辯稱上開書狀係另行起訴，本院應另行分案進行，該書狀非原告之追加等語，顯不足採。
六、再「訴訟標的之價額，由法院核定。核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準。又因地上權、永佃權涉訟，其價額以一年租金十五倍為準；無租金時，以一年所獲可視同租金利益之十五倍為準；如一年租金或利益之十五倍超過其地價者，以地價為準。民事訴訟法第77條之1第1項、第2項，第77條之4分別定有明文。查相對人起訴之目的為除去系爭土地上所設定系爭地上權之負擔，自屬因地上權涉訟，應依上開法條之規定，核定其訴訟標的之價額。原法院遽謂應以價額較高之系爭土地之交易價額為本件訴訟標的之價額，爰為不利再抗告人之裁定，尚有未合。」（最高法院103年度台抗字第40號裁定參照）。上訴人於原審及本院均抗辯本件被上訴人請求權基礎為民法第767條，應依民事訴訟法第77條之
1規定，以系爭地上權設定權利範圍214.87平方公尺，並以每平方公尺公告現值新台幣（下同）8,300元核算其訴訟標的價額，而主張本件訴訟標的價額超過50萬元（214.87㎡×8,300元＝1,783,421元），應適用通常訴訟程序等語。惟查，被上訴人係依民法第833條之1之規定，請求本院終止系爭地上權，並以系爭地上權經終止後，地上權登記對所有權有所妨害，而依民法第767條規定請求上訴人及視同上訴人塗銷系爭地上權登記，被上訴人起訴之目的係為除去系爭地上權之負擔，其訴之聲明係請求上訴人與視同上訴人將系爭地上權登記予以塗銷，均屬因地上權涉訟，自應依民事訴訟法第77條之4之規定核算本件訴訟標的價額。系爭地上權於租金部分登記為「空白」（見原審第一卷第11頁），故系爭地上權無租金之約定，應以1年所獲可視同租金利益之15倍定其訴訟標的價額，依土地法第105條準用第97條規定，系爭地上權1年所獲可視同租金利益15倍之價額為177,268元（計算式：系爭土地之申報地價每平方公尺550元地上權權利範圍214.87平方公尺年息10％15＝177,268元），故本件訴訟標的價額在50萬元以下，依民事訴訟法第427條第1項規定，自應適用簡易訴訟程序。且被上訴人於原審已表示不同意改依通常訴訟程序（見原審第二卷第131頁），而上訴人於本院亦曾表示對於原審核定訴訟標的價額沒有爭執（見本院第一卷第125頁）。上訴人事後一再抗辯本件應適用通常訴訟程序，顯不足採。
七、另他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第175條第2項、第176條分別定有明文。所謂承受之聲明，並無一定之用語，苟依書狀意旨，及承受義務人以該書狀所為之訴訟行為，足認其係出於承受訴訟之意思者，即不能指為尚未為合法之承受訴訟之聲明（最高法院77年度台上字第772號判決要旨參照）。申言之，一般民眾難以使用正確法律用語，若依當事人書狀及訴訟行為觀之，已可認係聲明由當事人之繼承人繼受被繼承人為訴訟行為，即屬聲明承受訴訟之意旨。查原審被告曾鍾玉琴於起訴後101年5月14日死亡，被告楊世琮於起訴後101年7月31日死亡，原審審理中被上訴人於101年11月19日所提書狀，同時提出補充物件狀（本院收文章為循字第6367號、第6368號）檢附曾鍾玉琴、楊世琮及其等全體繼承人之戶籍謄本（見原審第三卷第5、19、28至35頁），並於當事人欄中將被告曾鍾玉琴刪除，改列曾鍾玉琴之繼承人曾紹裘、曾啟曜、曾啟光為被告，亦將被告楊世琮刪除，改列楊世琮之繼承人吳秀琴、楊文雅、楊文婷為被告（見原審第三卷第6、8頁），依被上訴人於該書狀、補充物件狀所為訴訟行為及意旨，足認被上訴人有聲明由曾鍾玉琴之繼承人曾紹裘、曾啟曜、曾啟光承受訴訟，及聲明由楊世琮之繼承人吳秀琴、楊文雅、楊文婷承受訴訟之意思。本院復將該書狀送達承受訴訟人曾紹裘、曾啟曜、曾啟光、吳秀琴、楊文雅、楊文婷等人，由其等各承受其被繼承人曾鍾玉琴、楊世琮而為原審之當事人，依民事訴訟法第175條第2項、第176條之規定，已生承受訴訟之效力。況被上訴人鍾進興於本院具狀表示：101年11月19日書狀將曾紹裘、曾啟曜、曾啟光、吳秀琴、楊文雅、楊文婷列為被告，即係聲明其等分別為被繼承人曾鍾玉琴、楊世琮承受訴訟之表示等語（見本院第一卷第111頁），本院將該書狀繕本送達曾紹裘、曾啟曜、曾啟光、吳秀琴、楊文雅、楊文婷等人（見本院第一卷第113至118頁），其等收受上開說明書狀後均未表示異議，更足認被上訴人於原審已聲明由曾紹裘、曾啟曜、曾啟光、吳秀琴、楊文雅、楊文婷分別為被繼承人曾鍾玉琴、楊世琮承受訴訟，且承受訴訟人就此並無異議至明。據此，上訴人於本院仍抗辯曾鍾玉琴、楊世琮死亡後，未經其繼承人承受訴訟，原審訴訟程序仍當然停止，原審判決不合法，尚非可採。
八、「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。」民事訴訟法第451條定有明文。又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵時，應否廢棄原判決將該事件發回原法院，民事訴訟法第448條第1項（現行第451條）係賦與第二審法院以自由裁量之職權，並非必須廢棄原判決將該事件發回原法院（最高法院28年上字第1740號判例要旨參照）。故縱使原審訴訟程序有重大程序瑕疵，本院仍得行使裁量權而認無將原判決廢棄發回原法院之必要。查原審以視同上訴人杜貞瑱、杜貞瑩戶籍地址「台北市○○區○○里○○街○○○號4樓」送達期日通知書，經郵局送達人以該址「無此人」繳回應送達文書（見原審第三卷第108、113頁），乃通知被上訴人上開2人遷移不明，無法送達。被上訴人鍾添文、鍾進丁遂向原審聲請公示送達，並經原審函請被上訴人將視同上訴人杜貞瑱、杜貞瑩公示送達登報在案（見原審第三卷第136頁），被上訴人於101年12月20日將原審上開公示送達函文刊登於報紙全國版（見原審第三卷第211頁）。然視同上訴人杜貞瑱、杜貞瑩除戶資料查詢結果全戶記事均記載「民國85年1月2日出境民國85年8月5日遷出登記。」（見原審第三卷第123、126頁），另本院函請內政部入出國及移民署提供視同上訴人杜貞瑱、杜貞瑩出境時留存居住國外之住址，該署檢附其等入出國日期記錄，顯示視同上訴人杜貞瑱、杜貞瑩於85年1月2日出境後，即未再入境國內（見本院第一卷第143、144頁），足見視同上訴人杜貞瑱、杜貞瑩住所應已遷出國外。另內政部入出國及移民署函文略為：自民國78年7月1日起，國人持護照出入境毋需申報出境事由及前往地點，無法查悉渠等國外詳址等語（見本院第一卷第142頁），是已確定無法查得視同上訴人杜貞瑱、杜貞瑩之送達地址，對該2人應為外國公示送達。而依民事訴訟法第152條中段規定：「就應於外國為送達而為公示送達者，經六十日發生效力。」另視同上訴人杜貞瑱、杜貞瑩住所既已遷出國外，對其公示送達應以較易為受送達人查悉者為當，故應盡可能命登載於海外版之新聞紙為宜，以使受送達人更有獲知之機會。而原審並未命被上訴人將對視同上訴人杜貞瑱、杜貞瑩之公示送達函文刊登報紙海外版，且自10
1年12月20日刊登報紙迄至該次言詞辯論期日102年1月21日，尚未滿60日，原審疏未注意對視同上訴人杜貞瑱、杜貞瑩公示送達程序尚有未合，即准被上訴人聲請為一造辯論判決，訴訟程序固有重大之瑕疵。惟經本院函詢內政部入出國及移民署，仍無法查得視同上訴人杜貞瑱、杜貞瑩之送達處所，且經本院命被上訴人將102年12月25日言詞辯論期日對視同上訴人杜貞瑱、杜貞瑩之公示送達函文刊登海外版（應送達文書含原審判決書、原告101年11月19日起訴狀繕本、上訴狀繕本、本院所定言詞辯論期日通知書），被上訴人於
102年6月8日將上開公示送達函文刊登海外版報紙（見本院第一卷第101頁），本院訴訟文書循法定程序送達視同上訴人杜貞瑱、杜貞瑩迄今，亦未見視同上訴人杜貞瑱、杜貞瑩到庭或具狀表示意見，足見視同上訴人杜貞瑱、杜貞瑩於客觀上已無於訴訟程序中到庭陳述意見或主張權利之可能。縱然發回原審，對於視同上訴人杜貞瑱、杜貞瑩之送達最終仍須以公示送達方式為之，實際上仍無從發揮保障其審級利益之功效。因此，原審於視同上訴人杜貞瑱、杜貞瑩部分雖未合法公示送達有重大程序瑕疵，然為訴訟經濟，並無維持其等審級制度而將本件發回原法院之必要。
九、視同上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人鍾進丁、鍾添文、劉國治之聲請，由其一造辯論而為判決；另被上訴人鍾添全經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠原審起訴主張略以：系爭土地為被上訴人共有，系爭土地上
存有權利人為鍾龍水之系爭地上權，系爭地上權存續期間已逾50年，原地上權人鍾龍水已死亡，上訴人及視同上訴人為鍾龍水之繼承人，惟其等迄今未辦理繼承登記。而系爭地上權設定目的之建築改良物業已滅失，應認系爭地上權已失其存在目的，故以起訴為終止系爭地上權之意思表示，則系爭地上權即為消滅。又系爭地上權存續已逾50年，依民法第
833條之1之規定，請求終止系爭地上權，系爭地上權既經終止，爰依民法第767條規定請求上訴人及視同上訴人塗銷系爭地上權等語。
㈡被上訴人鍾進丁、鍾添文、劉國治於上訴審補稱略以：系爭
地上權設定目的是為建築，現在建築物已經不在，設定目的已經不存在了，被上訴人請求判決終止系爭地上權，是為活化土地利用；原審進行的程序是正確的等語。
二、上訴人及視同上訴人答辯：㈠上訴人於原審答辯略以：被上訴人主張之事實，尚有法律適
用疑義及爭議，聲請改依通常程序審理。另被上訴人於原審起訴時未列 鍾翠齡 或其子女杜貞瑱、杜貞瑩為被告，其起訴為當事人不適格，應予駁回。被上訴人於101年5月29日所提起訴狀內未敘明追加原告之意旨，係屬另行起訴，而非原告之追加，原審未依一事不再理之規定處理，復未另行分案，仍依原案號進行審理，定期續行言詞辯論，其審理程序錯誤，有損上訴人之權益等語。
㈡上訴人於上訴審補充略以：
⒈本件訴訟標的價額應依系爭土地公告現值計算，原審依民事訴訟法第77條之4規定核定訴訟標的價額，顯屬有誤。
101年5月29日起訴狀當事人欄雖增列劉國治，然具狀處並無被上訴人劉國治之簽名，劉國治顯非本件原告，且原審原告未依法聲請追加劉國治為原告，亦未記載劉國治真正住居所，劉國治之起訴不合法，原審竟未裁定予以駁回；原審復通知其他原告為劉國治補正其美國住址及起訴狀劉國治之簽章，竟未通知劉國治本人補正，且7日補正期限過後仍未裁定駁回其訴，原審訴訟程序顯有重大違法。
再者劉國治於原審出具授權書之授權範圍未包括訴訟行為，且被上訴人劉國治於102年1月21日言詞辯論終結後，
102年1月23日始提出原審委任狀，原審竟由徐月娥於10
2年1月21日代理劉國治為訴訟行為，原判決係違法判決。本件於101年4月25日繫屬原審，被告曾鍾玉琴於101年5月14日死亡，被告楊世琮於101年7月31日死亡，依民事訴訟法第168條規定在其繼承人承受訴訟以前，原審訴訟程序當然停止，且最高法院77年度台上字第772號判決要旨，其承受訴訟要件有二：⑴依承受義務人書狀之意旨。⑵承受義務人以該書狀所為之訴訟行為，足認其係出於承受訴訟之意思，即聲明上訴及提出上訴理由狀之訴訟行為。被上訴人雖於101年11月19日將曾鍾玉琴、楊世琮之繼承人列為被告，然其書狀係起訴狀，並無聲明承受訴訟之意旨。原審竟仍於102年1月21日行言詞辯論程序，並於判決書刪除被告曾鍾玉琴、楊世琮之當事人地位，而逕列其繼承人為被告，原審訴訟程序有重大違誤。又本件尚有一爭點，合議庭並未發現，上訴人目前不提出，待將來由監督機關處理。
⒉地籍清理條例第29條、第9條，係針對土地所有權人於45
年12月31日以前所設定之地上權，得請求塗銷地上權之特別規定，屬民法第833條之1之特別法，系爭地上權係38年設定，應優先適用地籍清理條例之規定，被上訴人未依地籍清理條例有關申請、調處、不服調處得提起訴訟規定之程序，被上訴人起訴不合法，且無從命補正，原審應裁定駁回被上訴人之訴。另被上訴人於原審言詞辯論時，表示對本件請求訴訟標的之訴訟費用捨棄，其效力及於上級審，故本件第一、二審之訴訟費用均應由被上訴人負擔。
㈢視同上訴人於原審及本院均未到庭陳述，亦未提出任何書狀為聲明或答辯。
三、原審判決命上訴人、視同上訴人應就系爭地上權辦理繼承登記，系爭地上權應予終止，上訴人及視同上訴人就系爭地上權登記應予塗銷。上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄；駁回被上訴人第一審之訴。被上訴人答辯聲明：請求駁回上訴。
四、本院協同到庭兩造整理不爭執事項，並協議簡化爭點如下：㈠不爭執事項：
⒈被上訴人所有坐落苗栗縣○○鎮鎮○○段○○○○號土地，
有登記民國38年收件、收件字號頭份字第000733號、權利人鍾龍水、權利範圍全部、設定權利範圍214.87平方公尺、存續期間無定期、其他登記事項以建築改良物為目的之地上權。
⒉系爭地上權登記迄今已有60餘年之久。
㈡爭點：
⒈本件應適用簡易訴訟程序或通常訴訟程序？⒉被告楊世琮、曾鍾玉琴死亡後，被上訴人即原告是否已對
其繼承人聲明承受訴訟？⒊被上訴人依民法第833條之1請求本院終止系爭地上權，
有無理由？地籍清理條例第29條、第9條是否為民法第
833條之1之特別法？
五、得心證之理由：㈠就爭點⒈本件應適用簡易訴訟程序或通常訴訟程序；⒉被告
楊世琮、曾鍾玉琴死亡後，被上訴人即原告是否已對其繼承人聲明承受訴訟，已於壹、程序方面第六、七項中詳述，爰不再一一論述。
㈡爭點⒊部分：
地籍清理法第29條規定：「中華民國四十五年十二月三十一日以前登記之地上權，未定有期限，且其權利人住所不詳或行蹤不明，而其土地上無建築改良物或其他工作物者，土地所有權人得申請塗銷登記，由登記機關公告三個月，期滿無人異議，塗銷之。前項公告期間異議之處理，準用第九條規定辦理。因第一項塗銷登記致地上權人受有損害者，由土地所有權人負損害賠償責任。」同條例第9條規定：「土地權利關係人於前條公告期間內，得以書面向該管登記機關提出異議，並應檢附證明文件；經該管登記機關審查屬土地權利爭執者，應移送直轄市或縣（市）主管機關調處。直轄市或縣（市）主管機關為前項之調處時，準用土地法第三十四條之二規定，進行調處。不服調處者，得於收受調處結果通知次日起三十日內，向管轄法院提起訴訟；屆期未提起訴訟者，依原調處結果辦理。」上開地籍清理條例條文係就土地所有權人直接向行政機關申請塗銷地上權登記之規定。而民法第833條之1規定：「民法地地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」則係當事人請求法院以判決終止地上權之規定，故民法第
833條之1與地籍清理條例第29條及第9條係就不同事項所為規定，地籍清理條例第29條及第9條並非民法第833條之
1之特別規定。且被上訴人係依民法第833條之1請求法院判決終止系爭地上權，自無庸依地籍清理條例第9條之規定先經調處程序，上訴人此部分抗辯顯有誤解。原審審酌系爭地上權未定有期限，系爭地上權設定至今已逾60年，系爭土地上已無系爭地上權設定目的之建物存在，且系爭地上權人已有相當期間未充分使系爭地上權發揮效用等情，依民法第
833條之1規定判決終止系爭地上權，與法並無不合。㈢再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條定有明文。地上權消滅後，無論其消滅之原因為何，地上權人自負有塗銷地上權登記之義務，此為法理所當然，民法就此雖未有明文，仍應為肯定之解釋。基此，系爭地上權既經法院判決終止而歸於消滅，上訴人及視同上訴人為原地上權人鍾龍水之繼承人，尚未辦理繼承登記；被上訴人為系爭土地之所有權人，本於繼承之法律關係及所有權作用，請求上訴人及視同上訴人於辦理繼承登記後，將系爭地上權登記塗銷，為有理由，應予准許。
七、綜上，原審於訴訟程序雖有重大瑕疵，然為訴訟經濟，並無維持審級制度而將本件發回原審之必要。且原審依民法第83
3條之1之規定判決終止系爭地上權，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、按共同訴訟人中有專為自己之利益而為訴訟行為者，因此所生之費用，應由該當事人負擔。民事訴訟法第85條第3項定有明文。本件上訴人就塗銷地上權訴訟提起上訴，同造鍾龍水之其他繼承人就原審判決並無不服，然基於固有必要共同訴訟之規定，而成為視同上訴人，依前揭法律規定之意旨，自應由實質敗訴之上訴人負擔第二審訴訟費用，始符公平。至上訴人以被上訴人於原審曾表示同意負擔本件訴訟費用，然上訴人於本院已表示上訴費用由上訴人負擔（見本院第一卷第25頁）；又訴訟費用之負擔係由法院依民事訴訟法第78條至95條之1之規定命當事人負擔，上訴人既無對被上訴人關於訴訟標的之主張逕行認諾，且不服原審判決提起上訴，而其上訴復無理由，依上開民事訴訟法關於訴訟費用負擔之規定，無從命由被上訴人負擔第二審之訴訟費用，附此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條、第85第3項，判決如主文。
中華民國103年7月2日
民事第二庭審判長法官黃怡玲
法官梁晉嘉法官吳國聖以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官楊慧萍中華民國103年7月2日