裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上易字第73號民事判決
裁判日期：民國92年12月02日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上易字第七三號
上訴人泳富企業股份有限公司法定代理人丙○○複代理人乙○○法定代理人甲○○右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十五日臺灣彰化地方法院第一審判決（九十一年度訴字第二二○號），提起上訴，經於九十二年十一月十八日辯論終結，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落彰化縣○○鎮○○○○段○○○○○○號，建，面積二八．四
一平方公尺，即原判決附圖所示Ｋ－Ｊ－Ｓ－Ｄ－Ｔ－Ｋ連接線範圍內；及同段二九一－七地號，道，面積二七．八八平方公尺，即附圖所示Ｌ－Ｋ－Ｔ－Ｕ－Ｌ連接線範圍內地上物剷平返還上訴人。
㈢被上訴人應給付上訴人新台幣二十二萬三千七百十四元及自起訴狀繕本送達之翌
日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自民國九十一年二月一日起至前開土地返還日止，按年給付上訴人新台幣一萬四千四百○二元損害金。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠公用地役權成立要件須年代久遠，而所謂年代久遠為時日長久，一般人無復記憶
確實之起始，僅能知其梗概，且自始即為公眾通行而土地所有權人無阻止之情事（大法官釋字第四○○號解釋），本件在被上訴人無權占用之前並非供大眾通行，且於被上訴人八十四年道路完工後始供公眾通行，被上訴人謂其占用後開闢道路供不特定人通行已有公用地役權，係倒果為因，法理情均難自圓其說。
㈡依在卷之系爭土地土地謄本及地籍圖謄本所示，系爭土地在被上訴人占用之前為：
⒈291-6地號工業區丁種建築用地；291-7地號為工業區交通用地；291-12地號及291-5地號均為工業區農牧用地（均於七十年一月三十日登記）。
⒉上開系爭土地被上訴人占用前291-6地號大發油廠股份有限公司（即上訴人泳富
企業股份有限公司前身）之工廠用地圍以圍牆，291-7地號則因上開工廠進門原在291-7地號內之相鄰之291-1地號土地上，故係工廠自用道路。⒊而291-12地號、291-5地號均係田地，種植水稻（土地低於與被上訴人原有道路約一公尺）。
㈢被上訴人謂地政機關錯誤云云，無法舉證，自不足採，且查上訴人依所有物物上
請求權請求返還系爭土地，並無無權占有人是否故意或過失問題，無論如何無權占有人均應返還。
㈣本件被上訴人徵收使用之土地為：
⒈田中央段田中央小段291-5地段，田○．○七三五公頃中之○．○三二六公頃，經分割為同段291-8地號。
⒉田中央段田中央小段291-6地號，建○．○○八二公頃中之○．○○二二公頃，經分割為同段291-10地號。
⒊田中央段田中央小段291-7地號，道○．○一三三公頃中之○．○○七○公頃，經分割為同段291-9地號。
以上有被上訴人提出徵收土地計畫書可稽，而現為被上訴人闢為道路之同段291-12地號無分割之情形，完全未徵收，被上訴人既將全筆未徵收土地占用施工，何得謂其逕予占用，係「地政機關繪測完成始行施工，如有錯誤係地政機關錯誤」云云，而推卸責任。
㈤另被上訴人提出徵收土地計畫書內附施工圖，本件被上訴人施工徵收土地為107、
、110、111三處，其施工圖並無將未徵收土地畫入，毫無錯誤，然被上訴人交付承攬人 柯明師 負責公司（前者議員 柯明謀 之弟）施工，竣工時竟溢出施工圖範圍，占用上訴人未被徵收土地，草草完工，被上訴人驗收時，又未能盡責，難謂無責任。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠系爭土地已成為省道台一線之一部分，業據原審及鈞院履勘現場所確認且為上
訴人所不爭執，是系爭土地既為省道台一線之道路，顯已供不特定之公眾通行為必要，而非僅為通行之便利（要件一），且自七十七年間供公眾通行之初，上訴人並未有任何阻止或反對之情事（要件二），而原審法院於庭訊時詢問上訴人本人系爭土地成為道路之一部係自何時開始，上訴人亦無法記憶其「確實之起始」，僅表示大概在七十幾年，足見系爭土地成為既成道路供公眾通行已歷時長久（要件三），是系爭土地確已符合大法官會議第四○○解釋所揭諸成立公用地役權之三要件，而成立公用地役關係灼然，是上訴人請求拆除地上物並返還土地云云，即屬無由。
㈡次按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，
履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文；又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」最高法院七十一年台上字第七三七號著有判例。
㈢查本件系爭土地十餘年來已成為省道台一線供公眾所通行業如前述，是上訴人請
求拆除地上物並歸還系爭土地，必然須將其上柏油路面等地上物剷除，其結果非但妨害一般民眾之通行且亦有礙市○○○○道路建設之發展，而使國家社會所受損失其鉅，參諸民法第一百四十八條規定，權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的及前揭判例要旨，上訴人之請求實難謂無權行使過當之嫌，且辦理徵收當時，為保障土地所有權人之權利，亦曾給與土地所有權人相當期限之異議期間，然上訴人斯時從未提出任何異議，卻遲至施工完畢供公眾通行十數年後之今日始提出異議主張拆屋還地，倘認上訴人仍得主張拆屋還地，無疑係將上訴人個人怠於行使權利之過失轉嫁由社會大眾所承擔，更令前所付出之社會成本及納稅人之血汗錢付之一炬，自非事理之平。
理由
一、本件上訴人主張：坐落彰化縣○○鎮○○○段田中央小段二九－六地號，地目建、面積六十平方公尺及同地段二九一－七地號，地目建、面積六三平方公尺等二筆土地，係伊所有，其中如附圖所示Ｋ─Ｊ─Ｓ─Ｄ─Ｔ─Ｋ點連線範圍內面積
二八˙四一平方公尺土地及Ｌ─Ｋ─Ｔ─Ｕ─Ｌ點連線範圍內面積二七˙八八平方公尺土地，經被上訴人闢為台一線員林至西螺省道使用之道路用地。又同地段二九一之五地號，如附圖所示Ｎ─Ｍ─Ｖ─Ｗ─Ｎ點連接範圍內面積一○一˙三三平方公尺土地，及同地段二九一之一二地號，如附圖所示Ｍ─Ｌ─Ｕ─Ｖ─Ｍ點連線範圍內面積七三˙○六平方公尺土地，此二筆土地亦原為伊所有，於八十九年五月二十四日始移轉登記為訴外人 劉福助 所有，亦為被上訴人所開闢之前開台一線省道所占用等情，業據其提出土地登記簿謄本、公路局第二區工程處彰化工務段函及照片等為證，並經原審會同內政部土地測量局派員至現場測量勘驗屬實，製有勘驗筆錄及內政部土地測量局九十一年六月二十七日鑑定書暨鑑定圖、九十一年八月六日補充鑑定圖說在卷可稽，被上訴人則對於前開台一線省道員林至西螺路段，有占用上訴人之系爭土地一節予以否認。而系爭台一線員林至西螺二○二Ｋ＋五五二─二一四Ｋ＋四九八段道路工程，係於七十七年四月二十日由台灣省政府委由彰化縣政府辦理徵收相關土地，其○○○鎮○○○段田中央小段二九一之五地號土地徵收三二六平方公尺，並分割出同地段二九一之八地號土地，同地段二九一之七地號徵收七十平方公尺，分割出同地段二九一之九地號土地，同地段二九一之六地號土地徵收二二平方公尺，分割出同地段二九一之十地號土地，並由上訴人公司之前身大發油廠公司於七十七年八月二日領取補償金完竣等情，有被上訴人所提出台灣省政府七十七年四月二十日七七府第四字第三三四七一號、彰化縣政府七十七年五月十三日公告、徵收土地計劃書、補償金發放名冊、補償金請領名冊等附卷可稽，並經原審向員林地政事務所調取系爭四筆土地辦理逕為分割登記申請資料核閱屬實，復為兩造所不爭執，是此部份事實堪信為真。則被上訴人既已自承目前道路之現況其寬度與面積，均與當初施工之設計圖相符，可能係地政事務所未依據施工單位於現場所定樁位辦理逕為測量分割，致地籍分割線與設計路權線不符等語，並提出道路設計圖為憑，且上訴人訴訟代理人 謝德山 另以證人之身分亦於原審證稱：道路設計圖原來應該是不包括分割出來的上訴人土地，範圍只有經徵收之部分，如果當初地政機關確實按照彰化工務段於施工前所點交的樁位去分割，就不會產生占用他人土地之情形，應該是地政機關未依照訂樁的位置辦理土地分割，當初設計道路之寬度全部為三十公尺，尚未拓寬前省道寬度不一致，施工完畢後到現場履勘，由中心線位置來看兩側道路都是十五公尺等語在卷。而目前台一線省道之寬度確為三十公尺，亦為兩造所不爭，可能係當初地政機關辦理土地徵收逕為分割時，有發生短少徵收之情形，以致台一線省道員林至西螺段尚有部分道路之土地仍屬上訴人所有之情形發生，故上訴人主張台一線省道員林至西螺路段有如前所述分別占用系爭四筆土地部分面積之情形存在，洵足採信。
二、查本件台一線道路拓寬工程係於七十七年八月二十日開工、七十九年四月四日竣工、七十九年九月二十四日初驗、八十年五月二十八日驗收，屬原有道路之拓寬改善工程，於開工至竣工期間均維持人車通行，並未舉辦通車啟用典禮等情，有被上訴人提出之開工報告、竣工報告、公路局第二區工程處第三工務段七十九年四月十八日函、工程初驗收紀錄、台灣省交通處公路局第二區工程處函、台灣省交通處公路局函等在卷可按，復為上訴人所不爭執。按公用地役關係乃私有土地而具有公用物性質之法律關係，久為我國法制所承認，行政法院四十五年判字第八號判例：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反」；又私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院四十六年判字第三九號判例參照）。本件系爭土地成為省道台一線既成道路之一部份，已歷十餘年之久，顯係供公眾為通行公共利益而作為道路使用，可認有公用地役關係存在，則此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物，上訴人雖仍有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。其意圖收回路地而拆除公眾之使用，自有未合。
三、次查，上訴人乃土地之所有權人，對於自己土地範圍所在應最甚明瞭，倘當時有施工錯誤溢出徵收範圍，上訴人豈可能全然不知？且辦理徵收當時，為保障土地所有權人之權利，亦給與土地所有權人相當期限之異議期間，然上訴人斯時從未提出任何異議，卻遲至施工完畢供公眾通行十數年後之今日始提出異議主張拆屋還地，亦顯有怠於行使權利之過失。
四、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文；又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。（最高法院七十一年台上字第七三七號判例參照）。本件系爭土地十餘年來已成為省道台一線供公眾通行，則上訴人請求拆除地上道路之舖設物，並歸還系爭土地，其結果非但妨害一般民眾之通行，且亦有碍市○○○○道路建設之發展，而使國家社會所受之損失甚鉅。
五、按公用地役關係乃私有土地而具有公用物性質之法律關係，與民法上地役權觀念有間，久為我國法制所承認；既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概；基上所述，既成道路符合上開要件而成立公用地役關係，並不以登記為其成立要件，且如私有土地已認有公用地役關係之存在者，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用」行政法院四十六年判字第三十九號判例參照）。本件系爭土地使用之情形，已符上揭三要件，足認已有公用地役權之存在。上訴人主張系爭土地係未經徵收開闢為道路使用，無公用地役權存在云云，即無足採。是系爭土地既有公用地役權之存在，被上訴人所為自非無權占有。上訴人所有權之權能即應因此受有限制。從而，上訴人本於所有物返還請求權，請求被上訴人剷除地上物，返還系爭土地，即無理由。
六、又既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第四○○號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。是縱認本件被上訴人確有占用系爭土地，且受有利益，惟其既係因法律所承認之法制而受有利益，自非無法律上原因受有利益，上訴人尚不得本於不當得利規定，請求被上訴人返還所受之利益。又上訴人所有如附圖所示為省道台一線占用之系爭土地，如前所述已有公共地役關係存在，上訴人即有容忍之義務，不得謂被上訴人係不法侵害其所有權，故被上訴人所為尚與民法第一百八十四條第一項所指以故意或過失不法侵害人民（或他人）權利者有間。因此上訴人依不當得利及侵權行為之法律關係請求被上訴人給付無權占用之損害賠償金二十二萬三千七百十四元，及自九十一年二月二日起至返還土地日止，按年給付伊一萬四千四百零二元之損害金，亦屬無據。
七、綜上所述，原審法院為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月二日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官蔡王金全~B3法官陳成泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官劉恒宏中華民國九十二年十二月五日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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