裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第928號刑事判決
裁判日期：民國92年12月02日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上易字第九二八號Ａ
上訴人即被告丙○○右上訴人因竊盜案件，不服臺灣 嘉義 地方法院九十二年度易字第二四五號中華民國九十二年八月八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵緝字第一三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同攜帶兇器、毀壞門扇竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之螺絲起子貳支、照明燈壹個，均沒收。
事實
一、丙○○前於民國八十七年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑七月確定，於八十八年二月六日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知悔改，竟與 曾朝輝 （業經原審另案審理終結）基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十一年十二月五日下午五時三十分許，以車號00－0000號自小客車（車主為 林長松 ）為交通工具，共同至嘉義縣太保市○○里○○○街○巷○○號，由曾朝輝持照明燈乙個，及其所有客觀上具有危險性之螺絲起子二支，共同至該號五樓丁○○住處，為先窺探住戶有無在家，乃由曾朝輝以上開螺絲起子先拆下大門之透視孔鏡乙個，損壞該透視孔鏡之監看訪客功能，足以生損害於丁○○，再撬開前開丁○○住處大門喇叭鎖後，由丙○○在外負責把風，曾朝輝即侵入該住宅內（侵入住宅部分未據告訴）於翻箱倒櫃尋找財物之際，因屋內小狗吠叫，丁○○返家查看，丙○○見狀先行逃離，曾朝輝逃離不及而遭逮捕，致未竊得任何財物，並經扣得螺絲起子二支、照明燈一個及透視孔鏡一個。
二、案經丁○○訴請嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有於上開時、地與曾朝輝共同至嘉義為竊盜犯行，先則辯稱：伊於九十一年十二月五日係在彰化的家裏，不可能與曾朝輝到嘉義。其於九十一年農曆過年時，曾朝輝向其借錢後，已未與曾朝輝聯絡；後改稱曾於九十一年九、十月間，向曾朝輝聯絡要錢， 曾某 失約後，始未與曾朝輝再聯絡等語；於原審審理時則辯稱：曾朝輝向其借了六千元，曾某表示有錢時才要還，陸續有還一些錢，曾朝輝可能因買車糾紛而挾怨報復；於本院審理則又辯稱：伊與曾朝輝係朋友，他都會問我一些電腦的事情，後來因為賣電腦之事情發生不愉快，他故意誣賴我云云（本院卷第五十一頁）。
二、經查：㈠右揭犯罪事實，迭據被害人丁○○於警訊及偵、審中指稱：丙○○手提工具箱在
我家門口，他一看到我要進入我家，就按電梯跑走了，我進入家內，再進入臥室內， 劉宇山 （即曾朝輝所冒名應訊）躲於門後，．．．幸賴鄰居及警方於我家前之廣場將之逮捕。．．他把門手把弄壞，把螺絲拆下，破壞鎖內部，進入我家，門上的透視孔鏡也拆下來偷走了，以便日後再行竊之用；（你上樓時丙○○就跑掉了？）我有看到體型與他類似，拿著工具箱就跑掉了；我回家的時候有看見有一個人在電梯門口拿著工具箱，當時我沒有看清楚他的長相，但是身高體型與丙○○很類似，因為只有看了一眼，當時那個人看見我上來的時候就馬上走掉了，我不知道有遭小偷所以沒有去注意他，當我要開門的時候發現喇叭鎖被撬壞了，我才知道遭小偷，我進到裡面的時候發現曾朝輝在屋內等語（警卷第四頁，偵查卷第十一頁背面、偵緝卷第七七頁，原審卷第三七頁），核與證人即同案共犯曾朝輝於警訊及偵查中證述：我是持大型螺絲起子一支、小型螺絲起子一支，撬開前門鎖後進入行竊，我進入屋內翻開櫃子找尋財物時，就被屋主發現了，所以尚未偷得我想要之物。．．和我一起實施竊盜行為還有丙○○，．．．他已逃逸了，我不知道他在那裡。我與丙○○之竊盜行為分工，是我攜帶開門工具，．．．再由我進入屋內行竊，丙○○把風，所竊得之財物，先由我使用歸還債務後，我再將竊得之財物一半分與丙○○。該竊盜行為是我提議，丙○○附議說好才行動，沒有特定目標隨意選擇，我們使用車號0000000號自小客車；丙○○叫我進去，他在外面把風，當天只有我們二人去，本案確實只有我與丙○○所為，沒有其他人等情節相符（警卷第二至三頁，偵查卷第十三頁、偵緝卷第一一八頁），且於原審審理時亦到庭具結證稱：當天進入偷竊是我開門的，丙○○負責把風，當初我被抓到的時候我很生氣，因為被害人回來的時候，他（丙○○）先逃離，沒有通知我要離開現場，所以應該接受處罰就要一起接受處罰，喇叭鎖是我去撬開的等語明確（原審卷第三九頁）。此外，並有現場照片六張附卷可參（警卷第十一頁至第十三頁），及螺絲起子二支、照明燈、透視孔鏡各一個扣案可資佐證。
㈡參以證人曾朝輝於偵查中證稱：其與丙○○已認識三、四年，兩人感情還可以，
平常都以電話或在工作場所聯絡，作案一個月前遇到丙○○，作案當天丙○○從彰化到嘉義等語（偵緝卷第五三頁），於原審審理亦證述：其與丙○○間沒有糾紛或仇隙，買車糾紛是在案發後，伊購車後，因為入監無法辦理車輛過戶，車輛又遭車主取回（即本件ＲＴ－一八五０號自小客車之買賣），而車輛買賣也與丙○○沒有關係，只是車主係丙○○的朋友，購車的錢已經給車主，僅是未辦過戶而已，伊與車主之問題，也只是過戶事項，並無其他糾紛。也未曾向丙○○借過錢等語（原審卷第三八頁至第三九頁），而被告於偵查中亦自承曾朝輝應該不會陷害伊（偵緝卷第十頁背面），及其與曾朝輝從八十八年認識迄今，案發前之九十一年四月間即已住在彰化等情（原審卷第廿三頁），是證人曾朝輝與被告既係認識多年之朋友，雙方並無怨隙，自無構陷被告之理。何況就被告所使用之行動電話號碼（0000000000、0000000000、0000000000號），經檢察官函詢台灣大哥大股份有限公司上開期間使用之情形，其中0000000000號之行動電話於九十一年十二月五日曾在嘉義縣巿發話，有該公司函覆之基地台位置在卷可參（偵緝卷第廿五頁至第四七頁），足見被告所辯其於該日未曾至嘉義云云（本院卷第廿九頁），尚與事實有異。故被告配偶何美香於偵查中雖證稱：九十一年十二月五日案發當天被告在彰化大華村云云，與前揭實情有悖，顯係附和迴護之說詞，不足採取。再者，就曾朝輝此段時期（即九十一年十二月一日至同月六日）使用之行動電話通聯紀錄觀之，被告與曾朝輝間互有聯絡，亦有上開電話通聯紀錄附卷可參（偵緝字第一三四號第八八頁至第一一三頁），足見被告所辯「九十一年農曆過年時，曾朝輝向其借錢後，已未與曾朝輝聯絡」云云，亦屬無稽。
㈢至於被告於本院審理時雖聲請傳訊證人即前開ＲＴ－一八五０號自小客車車主之
媳婦乙○○到庭證稱九十一年十二月五日下午約四、五時曾打電話至被告家找被告談車子之事等情（本院第四二頁至第四三頁），惟證人乙○○亦證稱：（九十一年十二月五日被告幾點打電話給你？）是下午我們先打電話給他，幾點忘記了，因為警察局打電話給我先生要我們去牽車，然後就叫我們工作上的朋友載我們去牽車回來，至於警察幾點打電話給我們的忘記了，要問我先生等語（本院卷第四五頁），而證人即乙○○之配偶甲○○到庭證稱：（當天）警察打電話來是晚上九點多等語（本院卷第四八頁），參以本案發生之時間係當天下午五時三十分許，警察製作完曾朝輝警訊筆錄（冒名應訊）係晚上八時二十分許，有警訊筆錄在卷可參，依時間點以觀，自以證人甲○○所證較符常情，是以證人乙○○打電話予被告之時間應在當天晚上九時之後，應可確定。則該時距案發時間已三至四個小時，以彰化與嘉義間距離不遠，縱令被告家之電話未有轉接服務，但以當天晚上九時後被告已回到彰化家中而接到證人乙○○之電話亦符常理，自無從據此而推定被告未曾至嘉義案發現場至明。再者，證人甲○○亦證稱車子是透過丙○○賣給曾朝輝，且曾朝輝把車子開走，也沒有付錢給我。（你知道車子發生問題是幾點？）警察打電話來時是晚上九點多。（當天你有無打電話給丙○○？）我沒有，但我太太有打。（你的車子是誰開走的？）是曾朝輝於案發前兩個月開走的，他都沒有付錢給我，說她的太太要生產，叫我先把車子給他開，但丙○○沒有和他一起開走車子，當時丙○○是另外開一部車子離開的。（你以前認識曾朝輝？）不認識，直到他把車子開走那天才認識的。（當時曾朝輝是說要買車或者借車？）他是說要買車。（車款曾朝輝有無給你？）車款兩萬，他是陸陸續續付我車款，發生事情之前就已經全部付清了，我要他辦過戶，但他不要。（是否因為這部車子而發生糾紛？）後來他要再來牽車，我說沒有關係，但要先辦過戶，但他一直都沒有辦過戶，所以鬧得不愉快，是在警察局叫我們把車子牽回來之後發生的等語（本院卷第四七頁至第四九頁）。是被告辯稱「曾朝輝可能因買車糾紛而挾怨報復」云云，亦屬卸責之詞。
㈣綜上以觀，被害人丁○○與證人曾朝輝前揭所述大致相符，堪信屬實，而被告所
辯已前後不一，且曾朝輝購車乙節復與被告無涉，雙方亦無任何怨隙，顯難認曾朝輝有故意構陷或挾怨報復等情，被告所辯應係卸責之語，不足採信。本件罪證明確，被告犯行堪予認定。
三、按刑法第三百二十一條第一項第三款所稱兇器，其種類並無限制，凡客觀上具有危險性而足供為兇器用之器具均屬之，本件被告與曾朝輝攜帶其所有持以行竊之螺絲起子二支，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器無疑。又曾朝輝毀壞構成門扇一部之喇叭鎖，係毀壞門扇之行為甚明（最高法院八十三年度台上字第三八五六號判決意旨參照）。被告與曾朝輝二人意圖為自己不法之所有，持上揭兇器並破壞大門喇叭鎖，竊取被害人之財物未遂。核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第二、三款之加重竊盜未遂罪。至公訴人漏引刑法三百二十一條第一項第二款（毀壞門扇）部分，惟其已於犯罪事實欄載明該部分犯罪事實，應為起訴效力所及，法院自應予以審理。另公訴意旨以同案被告曾朝輝已以螺絲起子拆下大門之透視孔鏡乙個而據為已有，因認被告所犯應係有刑法第三百廿一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜既遂罪嫌云云，惟查同案被告曾朝輝經警查獲時，雖從其長褲右口袋內自行取出透視孔鏡一個，有警訊筆錄及贓物認領保管單各一份可按（警卷第三頁、第七頁），然參以曾朝輝於警訊時先供述：其進入屋內翻開櫃子找尋財物時，就被屋主發現，所以尚未偷得想要之財物等情，已見上述，復於偵查中供稱：（你拿透視孔鏡何用？）丙○○叫我先拿著（偵卷第十三頁背面）；（門孔透視蓋何人拆下來？）我，我要（看）裡面有無人。．．．只是隨手放在口袋裡等語（偵緝卷第七七頁背面），而衡情該透視孔鏡之價值甚微，亦難供作其他用途，足見曾朝輝損壞該透視孔鏡，僅係為窺探屋內情況，以利其下手行竊，難認有將該物據為所有之不法意圖；又參以曾朝輝進入被害人屋內，在翻箱倒櫃尋找財物之際，即為丁○○發現報警處理，致未得逞，是曾朝輝與被告雖已著手於竊盜行為之實行而不遂，為未遂犯，公訴人認係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之携帶兇器竊盜既遂罪，尚有未合，併此敘明。被告與曾朝輝就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯。又被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十七年四月廿九日判處有期徒刑七月確定，業於八十八年二月六日縮短刑期執行完畢，有台灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，又其所為上開竊盜未遂行為，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段未遂犯規定，減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項之規定先加重後減輕。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：刑法第三百二十一條第一項第二款之毀越門扇牆垣或其他安全設備而竊盜者，所謂「毀」，指毀壞之意，無須達不堪使用之程度，亦無須經被害人提起告訴，縱其毀壞已達不堪使用復經告訴人告訴，因其毀損行為，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，故不另行成立毀損罪（參照最高法院九十二年度台上字第五四四九號判決），原審併論成立毀損罪，而與所犯加重竊盜罪，依牽連犯從一重處斷，顯與法未合。被告丙○○上訴意旨，猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，固無可取，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告之正值年輕，四肢健全具完全謀生能力，不思憑勞力以獲取正當之報酬，竟圖不勞而獲，意圖竊取他人財物，及犯罪後猶飾詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又扣案之螺絲起子二支、照明燈一個，均係共犯曾朝輝所有供作本件犯罪之工具，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。另本件雖據警局移送扣案之曾朝輝所有之手機一支，惟尚無證據證明係用以本件竊盜時所用，自不宜宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百二十一條第二項、第一項第二款、第三款、第二十六條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官沈揚仁右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李梅菊中華民國九十二年十二月四日附錄本件論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條（加重竊盜罪）：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂罰之。