裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第1131號刑事判決
裁判日期：民國92年12月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第一一三一號ｇ
上訴人即被告乙○○選任辯護人楊丕銘右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十二年度訴緝字第三十六號中華民國九十二年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一一二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有子彈，處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。刀刃四十七點五公分、刀柄二十一點五公分之武士刀壹把、制式霰彈壹顆及改造子彈參顆沒收。
事實
一、乙○○於民國八十七年間（起訴書誤為八十九年間），自甲○○受贈槍砲彈藥刀械管制條例所管制之武士刀壹把（按當時共受贈刀械貳把，其中壹把刀刃四十七點五公分、刀柄二十一點五公分，係屬該條例所管制之武士刀，另壹把因刀刃、刀柄較短，不符管制條件，並非屬該條例所管制之武士刀，詳後另述），即未經許可，放置於台南縣佳里鎮鎮山里七十六號其租屋處之工作室內，予以持有。
二、乙○○於持有武士刀之行為持續進行中之同年間某不詳時日，另同時在上開工作室內，未經許可持有具有殺傷力之貳顆１２ＧＡＵＧＥ制式霰彈子彈及陸顆改造子彈。
三、嗣為警於九十年一月十一日上午九時許，在該工作室內搜獲上開武士刀壹把及制式霰彈二顆（其中一顆已於送鑑定時因試射而滅失）、改造子彈六顆（於送鑑定時因試射滅失貳顆、另其中壹顆則拆解失其效用）。
四、案經臺南市警察局第二分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於右開受贈持有刀械之事實，坦承不諱，核與原審共同被告即被告之同居女友 林金盆 （經原審判決無罪確定）於警訊及原審證述之情節相符，且經證人甲○○到庭證述該刀械為其贈與被告屬實，並有該武士刀壹把扣案足資佐證。且該把武士刀經台南市警察局刀械鑑驗小組鑑定結果，刀刃四十七點五公分、刀柄二十一點五公分，認屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，有臺南市警察局九十年十一月三十日九十南市警保字第九三三九六號函及檢送之該小組工作記錄表各乙紙在卷可稽，罪證明確，被告此部份犯行堪以認定。被告雖辯稱：該把刀械為甲○○自夜市公開買受贈送，伊並無違法持有管制物品之認識等語。第查：證人甲○○固證述該刀械為其在夜市買受贈送與被告，惟槍砲彈藥刀械管制條例上所規範之持有刀械罪，並不以「明知」係武士刀之直接故意為必要。況扣案刀械之外型及刀刃與武士刀無異，難認被告並無違法之認識。
二、被告雖 矢口 否認右開持有子彈之事實，於原審辯稱：該子彈係 陳廷仰 攜至該工作室放置；扣案物品只有武士刀是伊的，其他都不是伊的東西；伊約在八十五、六年間有住在那裡，以後就沒有在那裡居住，五年內回去不到四次云云。於本院辯稱：伊不知子彈之事等語。惟查右開被告持有子彈之事實，業據證人林金盆於警訊時及原審九十一年三月二十六日訊問時供述甚詳（訴字卷第二十七頁），並有該子彈扣案足資佐證。且該子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑霰彈二顆，認均係１２ＧＡＵＧＥ制式霰彈，彈底標記為「環球１２中國」，經取一顆實際試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑點二二手槍子彈六顆，認均係由口徑七點六二ｍｍ之制式子彈彈殼、底火、火藥及直徑約七點六ｍｍ土造鉛質彈頭組合而成之改造子彈，經取二顆實際試射，均可擊發，認亦具殺傷力」有鑑驗通知書可稽（偵查卷第二十五頁）。按證人林金盆與被告同居十多年，二人雖未結婚，但育有二子，有林金盆於警局之陳述可稽。足見二人關係親密，非比尋常，倘子彈係他人所藏放，林金盆斷無設詞誣陷被告之理。且查獲子彈之工作室係被告在使用，均有上鎖，與被告有親密關係之林金盆亦無法進入，警方係破壞門鎖始得進入搜索等情，並經林金盆在偵查中證述明確（第二十頁反面）。林金盆於原審亦稱該工作室只被告有鑰匙，被告自己鎖起來（訴字卷第二十七頁、訴緝卷第一一四頁）。而被告復供承工作室內查獲之武士刀為其持有，然又否認子彈為其持有，實與常情有違。查搜索蒐證錄影帶雖因時日已久，已遍尋無著，然現場仍有拍照蒐證，固經台南市警察局第二分局函覆在卷。惟搜索時子彈等物係零零落落的散布在工作室內，有些是在桌子上，有些是在椅子上，外表沒有包裝，則經證人即前往查獲之刑警 施宗顯 於原審結證無訛（訴緝卷第一一一頁），並有現場照片附卷足憑（警卷），衡以該工作室僅被告備鎖獨自使用，則子彈自係被告所持有。證人陳廷仰於原審雖稱子彈為其所有，惟其先陳稱：「本案在乙○○工作室被警查獲之霰彈、火藥底火二瓶、改造子彈六發、類似打火機手槍一支、彈殼、槍械書籍一本，這是我要去維多利亞汽車旅館之前，曾經有攜帶塑膠袋內裝這些物品，遺漏在他家。我本來不知道有遺漏壹包在他那裡，是後來我看到地檢署寄來的銷燬清單才察覺，子彈及彈殼少很多，我有寫狀紙給地檢署，地檢署有找我開庭，我叫他們在清查。後來我才想起來，我要去該旅館前有攜帶二包塑膠袋到乙○○工作室，還有我住處，我就懷疑是否遺漏在我家或是乙○○住處，或是旅館內警察沒有搜到，後來我家跟旅館我有叫人去找，都沒有找到，乙○○的工作室我寫信給乙○○的弟弟叫他找，但他沒有給我回信」云云（原審九十二年七月三日筆錄）。 惟嗣 又改稱：「我用壹個紅色塑膠袋把這些物品包裝起來，放在工作室神像下面的木櫃後面，用手伸進去，把它藏在木櫃後面，放著以後，我就沒有再去了，也不曾去該工作室內將該物品打開過」云云（原審九十二年七月七日訊問筆錄）。就其是否不慎遺漏於該工作室，抑故意藏放於該工作室內，先後所陳矛盾，參以林金盆於原審證稱：「 阿仰 」雖曾來過二、三次，但都是空手過來等情（訴字卷第八十頁）陳廷仰所證自不足取。證人林金盆於原審雖曾陳稱：伊未親眼看到被告拿這些東西（指子彈）來放，因伊沒有鑰匙，所以才說工作室內的物品係被告所有云云。惟依林金盆所稱：工作室被告自己鎖起來，沒辦法自由進出等情節（原審訴緝卷第一一四頁），適足以佐證被告持有上開子彈。
三、綜上所述，被告所辯，不足採信，犯行堪以認定。核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項未經許可持有刀械罪及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪，公訴人認被告係犯同條第一項之製造子彈罪，尚有未洽（理由詳如後述），此部份之起訴法條，應予變更。按持有係行為繼續，自開始持有迄被查獲為止，其持有行為均持續進行。被告開始持有刀械及子彈之時間或有先後，惟其持有後迄被查獲為止，既係將刀械及子彈置放其同一之工作室內，自應認係同時同地持有刀械及子彈，所犯上述二罪，應依想像競合犯之規定，從一重之持有子彈罪處斷。原審依法科刑，原非無見。惟認被告應併合處罰，即有未當。被告上訴否認持有子彈，固非有理，但原判決既有違誤，自應撤銷改判。審酌被告有妨害自由及違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科（未構成累犯）素行不佳，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷足憑，竟復持有刀械、子彈危害社會治安等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役折算標準。扣案之武士刀壹把、制式霰彈壹顆、改造子彈參顆，均係違禁物，應依法宣告沒收。至扣案之另一顆制式霰彈已於送鑑定時因試射而滅失、改造子彈三顆其中二顆、一顆已於送鑑定時分別因試射滅失、拆解失其效用而成待廢棄物。另扣案之其餘槍械書籍等物，均非違禁物，且與被告上開犯罪亦無直接關係，爰均不予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告於右開時地尚另持有壹把武士刀，因認其此部份亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌云云。惟扣案之另壹把刀械，業經台南市警察局刀械鑑驗小組鑑定結果，認為該刀械刀刃三十四‧五公分，刀柄十五公分，未符合管制要件，非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，有前開該局工作記錄表一紙在卷可稽，故自難認此部份被告亦成立持有刀械罪名，惟公訴人認此部份與前揭未經許可持有刀械罪部份，有單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、公訴意旨另以：被告與林金盆共同基於製造子彈之犯意，連續在上開地點，未經許可以車床、鑽床、彈殼及火藥底火等器具及零件，以口徑七點六二ｍｍ制式子彈彈殼、底火、火藥及直徑約七點六ｍｍ土造鉛質彈頭組合而成之方式，製造具殺傷力之點二二手槍子彈六顆（按即前開其持有之改造子彈），並有彈殼四十七顆、改造彈頭成品一百三十六顆，因認被告此部份涉有製造子彈罪嫌云云。本件公訴人認被告涉有製造子彈罪嫌，無非以在被告住處另一房間內扣得改造槍械車床一台、鑽床一台、幫浦一台、工具箱二盒及改造彈頭成品一百三十六顆，且前開地點為被告與 陳金盆 所共同居住，為被告所不否認，而製造子彈亦非旦夕可成，上開扣案物品係分別自二個房間內所扣得，依卷附現場照片，上開地點戶外裝設監視器、房間內則有大型鑽孔機、車床等物，均屬不易搬運及裝設之物品，現場亦遺留數量龐大之半成品，如非經屋主同意，他人不可能至該處裝設、進而使用，而被告雖一再供稱其他人使用，然一直未提供相關證據以供調查，足認上開物品係被告所持有，並進而製造子彈云云為其論據。惟按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八十六號判例參照）。再者刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日公布修正，於同年月十日施行，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知，（最高法院九十一年度台上字第五五九七號、九十二年度台上字第一二八號、第七一一號判決參照）。足見刑事訴訟法修正後，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質舉證責任，其所提證據之證明力必須達於使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度，倘其證明力尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在者（最高法院年七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照），既無從說服法官以形成被告有罪之心證，即係未盡其舉證責任，基於無罪推定及被告無自證無罪之原則，即應為被告有利之認定。訊據被告矢口否認有製造子彈犯行，辯稱：在該另一房間內查獲之改造槍械車床一台、鑽床一台、幫浦一台、工具箱二盒及改造彈頭成品一百三十六顆，並非其所持有，該房間亦非其與林金盆向他人分租之房間；該車床陳廷仰說不是 丁裕隆 ，就是丁裕隆的朋友拿去放的等語。經查：
(一)、查獲扣案之改造槍械車床一台、鑽床一台、幫浦一台、工具箱二盒及改造彈頭
成品一百三十六顆之地點，係在被告與林金盆租屋處三合院左側廚房旁有一間矮房，並不在渠等二人向前手 謝陽正 轉租的範圍內，該矮房是謝陽正之出租人葉姓屋主的弟弟在出入使用，此一事實，業據證人謝陽正於原審結證在卷，核與證人林金盆證稱：該查獲鑽床等物處之另一間房間不在伊向謝陽正承租之範圍等語。及證人 葉炳川 於所證：伊沒有見過被告，坐落於台南縣佳里鎮鎮山里七六號之三合院房屋，是伊的舊厝，伊現在沒有住在那裡，伊將這間房子出租予一個叫謝陽正的人，整個三合院都租給他，三合院的左側廚房旁有壹個矮房，不是是伊所有，不在伊租賃給謝陽正之範圍內，矮房是別人的，別人賣給人家了，矮房是伊弟弟在住，伊弟弟已經賣給別人了，伊等不知賣給何人也，買的人也沒有在那裡住，早就沒有在那裡住等語均相符合。是上開矮房並非被告與林金盆所居住使用，該大型鑽孔機、車床等物並非被告所持有，已足認定。
故公訴人以上開地點戶外裝設監視器、房間內則有大型鑽孔機、車床等物，均屬不易搬運及裝設之物品，現場亦遺留數量龐大之半成品，如非經屋主同意，他人不可能至該處裝設、進而使用，而被告雖一再供稱其他人使用，然一直未提供相關證據以供調查為由，足認上開物品係被告所持有，並進而製造子彈之論據，要係推測、擬制之詞，自不足採為裁判之基礎。證人林金盆於警訊時供稱：該鑽孔機等物係在其住處另一間工作室查獲乙節，尚與事實不合，自不足採為不利被告之認定。至證人施宗顯於原審結稱：查獲當時林金盆並沒有否認該矮房不在他們承租範圍內，伊叫她拿出該矮房鑰匙，她說沒有等語。證人謝東臣於原審結稱：矮房跟三合院的廚房是不可分割的，只差一、二步的距離，當時林金盆並未否認矮房不是他們的住所，所以她有陪伊等進入搜索等語，均係基於辦案經驗所為推測之詞，自亦不足採為不利被告之認定。
(二)、被告雖持有扣案之改造子彈六顆，然並查無其他積極證據足資其子彈係其以在
矮房內之查獲之大型鑽孔機、車床等物所改造，況該鑽孔機等物既非其所持有，自更無此可能。而在其租屋處之工作室內雖另查獲之彈殼四十七顆，然亦查無被告有著手以該彈殼製造子彈之積極事證（按製造子彈罪並不處罰預備犯）。且據台南市警察局第二分局於九十二年八月五日以南市警二刑字第0920001528號函覆原審稱：本分局於九十年一月十日偵辦乙○○槍砲案所查扣之幫浦等大型器具，因堆置於該分局廣場已逾二年，在日曬雨淋關係及染塵結果，已無法採集清晰指紋可供比對，此有該局函乙紙在卷可稽，足見亦無法從指紋之比對，證明被告有製造該六顆改造子彈之犯行。
(三)、此外復查無其他積極證據足證被告涉有公訴人所指此部份犯行，是本件此部份
犯罪證據顯不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，揆諸首開說明，應認本件檢察官對於此部份起訴之犯罪事實，其所提證據之證明力尚未達於使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度，而有合理懷疑存在，基於無罪推定及被告無自證無罪之原則，因認被告被訴製造子彈尚屬不能證明，按槍砲彈藥刀械管制條例處罰製造子彈與持有子彈之條項不同，惟製造子彈，本含有持有之成份，法院審理之結果認並無積極證據足以證明被告製造子彈，而改依持有子彈論罪，並不妨害事實之同一性，爰依法變更起訴法條，已如前述，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、第十四條第三項、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官黃崑宗
法官林勝木法官葉居正右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官董挹棻中華民國九十二年十二月三日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子
彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項：未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，
處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣五十萬元以下罰金。