裁判字號：臺灣臺中地方法院99年勞訴字第161號民事判決
裁判日期：民國100年07月04日
裁判案由：給付退休金
臺灣臺中地方法院民事判決99年度勞訴字第161號原告 許王富 訴訟代理人 洪塗生 律師複代理人 張克安 律師被告 王幼青 即天下第一菇.訴訟代理人 黃翎芳 律師複代理人 陳韻如 律師上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國100年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣玖拾玖萬壹仟壹佰零陸元，及自民國九十九年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟壹佰拾貳元，由被告負擔。
原告以新臺叁拾叁萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行；被告以新臺幣玖拾玖萬壹仟壹佰零陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告自民國75年間起受僱於被告在其所營之農場工作，（被告所營農場之工作地點曾設於《臺中縣市合併改制後，下同》臺中市○○區○○村○○街○○○號、65號，現設於臺中市○○區○○村○○街○○號、名為天下第一菇農產行），從事種植、採收香菇或杏鮑菇等農事服務，薪資之計算方式為按時計酬，時薪為新臺幣（下同）100元，實際任職期間自75年間起至實際最後在職日即99年1月22日止已近24年之久。惟原告於99年1月23日早上約6、7點，為回家收拾晾於室外之衣服，豈料因天雨路滑而在被告位在臺中市○○區○○村○○街○○號農場之大門口跌倒，導致右膝髕骨骨折之傷害而接受治療。嗣於99年3月間，原告因病情好轉而向被告表示欲返回工作崗位乙情，被告卻以原告再回被告處工作將造成被告龐大壓力等藉口而拒絕原告之請求，並委託原告同事即訴外人 丁秀燕 轉交6萬元予原告藉以充當原告之離職金。原告拒絕被告給付之離職金後，被告竟以原告於受傷住院期間，並未請假係屬無正當理由繼續曠工3日為由而按勞動基準法第12條第1項第6款之規定終止兩造之勞動契約，藉以規避退休金之責。
（二）原告已符合勞動基準法第53條第1款自請退休之要件，原告經被告拒絕原告返回工作後，遂向臺中市政府申請調解兩造間請求給付退休金爭議之事宜。為免爭議，原告爰以起訴狀繕本之送達，以作為原告向被告表示自請退休終止兩造勞動契約之意思表示。原告生於00年0月00日，且僅記得其自75年間起受僱於被告處，因此主張以75年度最末日即75年12月31日為到職日，實際最後在職日為99年1月22日，原告於是日年齡已滿69歲，又受僱於被告處之工作年資有23年又22日，依勞動基準法第55條第1項第1款規定，原告計得請求38.5個基數之退休金（計算式：15年x2基數+8年x1基數+0.5基數＝38.5基數），且自99年1月22日為退休事由發生日回算前6個月之常態工作期間內之月平均工資為25,743元，爰依勞動基準法第53條第1款、第55條第1項第1款之規定，請求被告給付退休金。
（三）聲明：被告應給付原告991,106元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告所營之農場係設於88年921大地震之後，於88年前並無設立任何農場，僅於臺中市新社區之香菇寮種植香菇，而香菇之種植有季節性，被告於每年3月至9月間採收時節始招聘臨時工至香菇寮採收，並按每位臨時工工作時數給予薪資，因此原告於88年前並非被告之員工，兩造間無僱傭關係存在，且原告在88年前亦四處打臨工幫忙同位在臺中市新社區之其他香菇寮之菇農採收，並無固定之雇主。
（二）被告雖於88年後成立天下第一菇農產行，惟原告之工作性質亦為臨時性，原告同時亦得至其他菇農所營之香菇寮採收香菇。且從原告之薪資表可看出每月薪資額有明顯之差異，若原告係長期受僱於被告，則原告薪資理應大致為30,000元，焉有可能有5,000元至數萬元如此大之差距？故原告仍非被告之所屬員工。又一般勞動契約之雇主，為求經營績效，對於勞工之上、下班均訂有管理制度，而本件被告種植香菇係有季節性，且原告係經通知有採收香菇工作，始須前往工作，非香菇採收季節就沒有工作，甚至係由原告自行決定是否前往工作，不去也不用請假，故原告之工作性係屬臨時性、季節性之工作。況且原告陳稱於上班後，在上班時間內，自由彈性返家收拾衣服，可以證明被告對於原告並無指揮監督關係。再者，由原告薪資表可知原告收入並不固定，且無基本薪資或底薪不同，則兩造間之勞動契約應屬定期契約，而本件兩造間之勞動契約業已終止，契約期間已屆滿，被告無須給付原告退休金。
（三）另鈞院若認原告為被告之員工，但原告於99年1月23日因傷而住院卻未循正當管道向被告辦理請假手續，致違反勞動基準法第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者」之情，是被告於99年6月25日、99年10月4日假臺中市政府處理勞資爭議調解委員會調解時，被告亦已當面向原告表示依上揭規定終止兩造勞動契約，是兩造間業無勞動關係存在。
（四）聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告於00年0月0日出生，原受雇於被告（受雇起始時間兩造有爭議），從事種植、採收香菇、杏鮑菇等農事服務工作。於99年1月23日受傷住院。
（二）兩造於99年6月25日向臺中縣政府處理勞資爭議委員會調解中，原告請求被告給付退休金，被告以原告曠工3日終止勞動契約而拒絕給付。
（三）原告受雇被告期間沒有申請改採勞退新制。
（四）本件原告離職前月平均工資兩造同意以25,743元計算。
（五）本件原告請求退休金如有理由，兩造同意原告年資計算至99年1月22日止。
四、本院之判斷：本件原告主張被告應給付退休金991,106元，惟被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：（一）原告為被告從事種植、採收香菇或杏鮑菇等農事服務之工作內容，兩造間是否有不定期勞動契約存在？（二）兩造如有不定期勞動契約存在，被告得否依勞動基準法第12條第1項第6款終止兩造間之僱傭契約？（三）如被告終止兩造勞動契約不合法，則原告請求被告給付退休金991,106元是否有理由？茲分述如下：
（一）原告為被告從事種植、採收香菇或杏包菇等農事服務之工作內容，兩造間有不定期勞動契約存在：
1、證人 張國真 於100年3月28日在本院具結略證稱：伊係從72年至82年止受僱於被告處，從事種植及管理香菇。被告於72年時沒有以任何名稱對外經營，於80年左右始申請「青山農場」之名義對外經營，直至伊離職時，被告仍是使用「青山農場」之名義。伊受僱於被告期間，原告亦在被告所經營之農場或香菇寮內工作，伊印象中原告比伊晚1年左右才到被告處工作，原告所從事之工作內容都是與香菇有關之工作，如採香菇、翻包、製作香菇包等。而伊離職時，原告仍在被告處工作。至於原告受僱被告處，如果只是請假1、2天是有的，在伊印象中原告並沒有因個人因素請假1個月以上。又被告成立「青山農場」前，被告沒有規定不去工作要打電話請假，因為工作少沒有用這麼多人，但被告成立「青山農場」後，不到被告處工作要請假，因為已經有制度了。又到被告處工作沒有基本薪資，工作是按時計算的等語（見本院100年3月28日言詞辯論筆錄）
2、證人 王文秀 於100年3月28日在本院具結略證稱：伊自76年至86年間，受僱於被告處擔任會計，工作地點在臺中市新社區協成村。被告一開始並沒有以特定的名稱對外營業，被告後來自稱「青山農場」。伊受僱於被告期間，原告亦受僱於被告處，在被告之香菇寮內採香菇、製作香菇包等，原告應係早於伊受僱於被告處。當時被告處之員工來來去去，不到被告處工作不用請假，被告是經營香菇農場有請很多員工，這些員工沒有安排休假，如果是採香菇的季節就可以到被告處工作，如因個人因素無法工作，也不用請假。且原告未到被告處工作不會有基本薪資，須有工作才有薪資，香菇包是按件計酬，香菇寮部分的工作是按時計酬等語（見本院100年3月28日言詞辯論筆錄）。
3、證人 李素卿 於100年5月2日在本院具結略證稱：伊於85年2、3月左右至88年921大地震止受僱於被告處，同時間原告亦在被告處工作從事採香菇、杏鮑菇、做香菇包等。伊當時工作位置是在新社古堡的興建地點，工作內容是採香菇、蓋香菇包、削杏鮑菇，1個小時100元。伊或原告受僱於被告處期間，除非有拜拜或私人事情，否則每天都會到被告處工作，請假方式有時是向會計或管理者說要請假，有時是囑託同事轉達。後來伊不在被告處工作後，因伊住在原告隔壁，仍見原告每天都有去被告處工作，據伊所知，原告在被告處工作期間並未有超過1個月以上沒有上班。雖香菇包有季節性，但工作內容會替換，全年都會有工作，有時種香菇、有時種杏鮑菇、以及種菇等相關工作等語（見本院100年5月2日言詞辯論筆錄）。
4、核上開證人所述，與原告主張至遲自75年12月31日起即受雇於被告工作，在製作香菇包、採收香菇之季節是每天工作，至於其他時間則視香菇成長情形而為被告服不同勞務內容之事實相符，且依證人所述可知，原告於受雇期間均未停止工作達1個月以上等情，堪予認定。被告表示原告之每月薪資有5,000元至數萬元不等，雖足證原告為被告服勞務之內容隨著香菇成長季節更迭而有工作時間多寡之變化，致原告每月自被告處受領之薪資有所不同，但仍無礙於原告自75年12月31日起至98年1月22日止有繼續性為被告服勞務並因而獲得工資之事實。
5、被告抗辯兩造間為定期勞動契約云云。然按所謂勞工，依勞動基準法第2條第1、3款規定，係指受雇主僱用從事工作，獲致如計時或計件之經常性給與之工資者而言。又勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：（1）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（2）親自履行，不得使用代理人。（3）經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。（4）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院81年度台上字第347號、92年度台上字第2361號判決意旨參照）。次按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：（1）勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。（2）雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。勞基法第9條定有明文。查本件原告至遲於75年12月31日任職於被告處，從事種植香菇等農事工作，按時或按件領取經常性給與之工資，已符合勞動契約特徵，而成立勞動契約。且至99年1月22日止已23年有餘，原告隨著被告所種植菇類生長季節更迭而為被告服務不同之勞務內容，原告繼續為被告服勞務並獲致工資，且被告亦未舉證證明有反對原告繼續工作之意思表示，足證原告為被告服勞務，並非臨時性、季節性、特定性之定期工作，依上規定應屬繼續性工作之不定期契約，堪可認定。至於證人 陳耀松 、 侯文亮 雖證稱原告於受雇被告期間亦受雇於證人等語，然上開證述內容為原告所否認，況證人所述縱然屬實，亦屬原告受雇被告閒餘之時另行兼差行為，仍無礙於兩造間有勞動契約之認定。
（二）被告不得依勞動基準法第12條第1項第6款終止兩造間之僱傭契約：
1、按勞基法第12條第1項第6款所定之勞工無正當理由繼續曠工3日，雇主得不經預告終止勞動契約者，必以勞工無正當理由曠工及繼續曠工3日為其法定要件，倘祇具其一，即不構成雇主得不經預告終止勞動契約之事由。是勞工之曠工非屬無正當理由者，雇主自不得據以終止勞動契約。但查，本件原告主張於99年1月23日因跌倒骨折住院就醫，有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1份在卷可證，足證原告當時係因病無法上班，誠非屬「無正當理由」之曠工。
2、次按雇主依勞動基準法第12條第1項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，同法條第2項定有明文。查本件原告於99年1月23日受有其所主張之傷害未至被告處工作，被告為原告之雇主，則被告於99年1月間即已知悉原告受有傷害而未至被告處工作達3日以上之事實，惟被告遲於99年6月25日、99年10月4日在臺中市政府處理勞資爭議調解委員會調解時，始當面向原告表示依上揭規定終止兩造勞動契約等語，則被告所為終止勞動契約，顯已逾前揭條項之除斥期間。
3、綜上，被告依勞動基準法第12條第1項第6款終止兩造間之勞動契約為不合法。
（三）原告請求被告給付退休金991,106元為有理由：
1、按勞工工作15年以上年滿55歲者，得自請退休，勞動基準法第53條第1款定有明文。又勞工退休金之給與標準如左：1、按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，勞動基準法第55條第1項第1款、第2項分別定有明文。再按勞動基準法第53條之立法精神，之立法精神，無非基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。故勞工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意（最高法院88年度台上字第68號判決意旨可參）。
2、查原告自75年12月31日起至99年1月22日止，受僱於被告處，工作年資有23年又22日，又原告係00年0月00日生，為兩造所不爭執，復有國民身分證影本1份附卷可稽，依前揭勞動基準法第53條第1款規定，原告已符合自請退休之要件，故原告以本件民事起訴狀繕本送達被告，向被告為自請退休而終止兩造勞動契約之意思表示，可見原告於99年12月6日已向被告公司明確表示行使自請退休之權利，揆諸前揭最高法院判決意旨，此時已發生兩造間勞動契約將於99年12月7日合法終止之效力，毋須被告之同意。
再依前述，原告自請退休前6個月之月平均工資為25,743元，為兩造所不爭執，從而原告計得請求38.5個基數之退休金（計算式：15年x2基數+8年x1基數+0.5基數＝38.5基數），其金額為991,106元(計算式：25,743元x38.5基數=991,105.5元，小數點以下四捨五入）。
五、綜上所述，原告既自75年12月31日起受僱於被告兩造間為不定期限之繼續性契約。被告雖分於99年6月25日、99年10月4日，以原告無正當理由繼續曠工3日以上為由，依勞動基準法第12條第1項第6款規定將原告解僱，惟其解僱為不合法，兩造間勞動契約應仍存在。又原告迄至99年1月22日止，其工作年資已滿15年，且原告亦年滿55歲，按勞動基準法第53條第1款規定，原告自得行使自請退休之權利，而原告亦於99年12月6日向被告公司表明自請退休之意，即於99年12月7日已發生終止兩造間勞動契約之效力。至於原告自請退休前之平均月薪為25,743元，故原告依據勞動基準法第55條第1項規定請被告給付退休金991,106元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年12月7日起至清償日止按年息百分之5計算之遲延利息，洵屬有據，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。另本件訴訟費用為裁判費10,900元，證人旅費1,212元（由原告預繳606元、被告預繳606元），合計12,112元，應由敗訴之被告負擔。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本判決所得之心證及結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年7月4日
民事第一庭法官周玉蘭正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年7月4日
書記官董美惠