臺灣高等法院臺中分院109年度上易字第625號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第625號刑事判決

裁判日期：民國109年08月27日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第625號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告許添琮
張元宏陳君威上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第154號中華民國109年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第32385號，移送併辦案號：108年度偵字第3149號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審就上訴人即被告（下稱被告）許添琮、張元宏、陳君威關於原判決犯罪事實欄一㈠、㈡（即起訴書犯罪事實欄一㈠、㈢）所示加重竊盜部分，分別係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第4款之結夥3人以上踰越牆垣毀壞門扇竊盜罪及修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第4款之結夥3人以上踰越牆垣安全設備侵入住宅竊盜罪，各判處如附表編號1、2「主刑及沒收」欄所示之刑度，並就主刑部分各定應執行刑如主文欄第1至
3項所示；另就起訴書犯罪事實欄一㈡所示被告許添琮、張元宏、陳君威被訴於民國107年10月16日（起訴書誤載為15日）凌晨3時30分許，至民興能源有限公司（下稱民興公司）行竊部分，認其等3人因尚未開始搜尋財物而未達竊盜行為之著手階段，諭知被告許添琮、張元宏、陳君威無罪之判決，其認事用法及有罪部分之量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告許添琮、張元宏、陳君威就有罪部分即犯罪事實欄一㈠、㈡（即起訴書犯罪事實欄一㈠、㈢）所示加重竊盜部分，雖認量刑過重而提起上訴。然按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本院參酌原審於本案量刑時，業已針對被告許添琮、張元宏、陳君威之素行前科、行竊方式、所竊財物價值、犯罪動機、目的、參與情節、學歷、家庭經濟狀況、迄未賠償、犯後態度等刑法第57條各款所列情狀充分審酌，並據以為刑之量定，且敘明理由，既未逾越法定範圍，又無濫用其職權而有違比例原則、罪刑相當原則之情況，其所為量刑難謂有何不當；況刑法第321條第1項加重竊盜罪之法定最低本刑為有期徒刑6月以上，被告許添琮、張元宏、陳君威均為累犯，本案復有同時違犯刑法第321條第1項中之2或3種加重條件之情；是原審就被告許添琮、張元宏、陳君威所犯加重竊盜罪，分別量處如附表編號1、2所示之刑度，並各定其應執行刑，經核並無輕重失衡之情形，亦無違法或不當之處。綜上所述，被告許添琮、張元宏、陳君威上訴指摘原審量刑有所疏漏，請求從輕量刑云云，皆無理由，均應予駁回。
三、檢察官固就無罪部分即起訴書犯罪事實欄一㈡提起上訴。然查，被告許添琮、張元宏、陳君威於107年10月16日凌晨3時30分許，駕車前往臺中市○○區○○路○段000號民興公司附近，由被告許添琮、張元宏下車進入該處，因發現該公司裝設有紅外線防盜裝置及警衛巡視，3人即離開現場等事實，業經被告許添琮、張元宏、陳君威供述在卷，並據證人即民興公司會計 蔡慧珍 於警詢、原審審理時證述明確，顯見被告許添琮、張元宏、陳君威甫於破壞門窗之際，旋因警衛巡視而即行離去，復無積極證據足證被告許添琮、張元宏、陳君威確有動手物色、搜尋財物或其他與竊盜行為有關之密接行為，則被告3人自不足認定已著手於客觀上可認為竊盜行為之實行（參照最高法院48年台上字第1367號、72年度台非字第107號、109年度台非字第36號裁判意旨）。是原審認定被告許添琮、張元宏、陳君威雖有竊盜犯意，亦有踰越民興公司之牆垣、破壞倉庫門窗之舉動，但因其等尚未著手於竊盜行為，自不能以結夥3人以上毀越門扇牆垣竊盜未遂罪相繩等情，已詳敘其所憑之證據及理由（見原審判決第11至14頁），核無不合。檢察官上訴意旨謂：被告3人基於竊盜之犯意，破壞民興公司玻璃及鋁門鎖頭方式進入民興公司倉庫，因發現屋內有防盜設備及警衛巡視，始放棄行竊行為。則依被告3人主觀上之犯罪計畫而言，破壞玻璃、門鎖開關而入侵倉庫之行為，是其犯罪計晝之一，待其進入屋內即可竊取財物。客觀上被告3人之行為已足認對於他人住居及財產安全有嚴重危害之虞，縱尚未進入屋內竊得財物，惟其所為與竊取他人財物之行為實具有一貫接連性之密接關係，應認其已著手於竊盜行為之實行而未遂等語。惟刑法上所謂之「著手」，係指行為人對於構成要件之事實開始實行而言，如僅著手於該項加重條件之行為，而未著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，亦即尚未為接近財物並進而物色財物之行為，縱其目的係在行竊，仍難論以加重竊盜未遂罪。本案被告許添琮、張元宏、陳君威固踰越牆垣，又破壞倉庫門窗，然其等既尚未進入屋內，亦未進而開始為物色接近財物、搜尋財物之舉措，在客觀上尚難認為已依竊盜犯意直接啟動與該當竊盜罪構成要件行為直接密切之行為，而對於被害人之財物支配力有直接侵害或現實危險性。是以，被告3人之行為自不足認定已著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，尚難謂係竊盜未遂。至刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令其等負何罪責，是檢察官認被告許添琮、張元宏、陳君威就此部分已達著手竊盜行為之實行程度，應成立加重竊盜未遂罪，容有誤會。綜上，檢察官據上情詞提起上訴，指摘原判決此部分不當，請求撤銷改判，核無理由，應予駁回。
四、被告張元宏於本院審理時經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔣忠義提起公訴及移送併辦，檢察官廖志國提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國109年8月27日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王朔姿中華民國109年8月27日