臺灣高等法院臺南分院93年度上字第132號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上字第132號民事判決

裁判日期：民國93年10月26日

裁判案由：債務人異議之訴

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十三年度上字第一三二號Ｊ
上訴人己○○訴訟代理人葉天祐律師被上訴人辛○○
乙○○
丁○○
甲○○
戊○○兼右五人訴訟代理人丙○○訴訟代理人汪玉蓮律師複代理人庚○○右當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十三年六月十五日臺灣雲林地方法院九十三年度訴字第一○五號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年十月十二日言詞辯論終結，茲判決如左：
主文原判決除確定部分外關於「確認上訴人就坐落雲林縣○○鎮○○段四七二之三五、四七二之三七地號土地，於民國八十四年四月二十二日設定登記、存續期間自民國八十四年四月二十二日至民國八十四年十月二十一日，權利價值新台幣一千三百萬元之抵押權所擔保之本金一千三百萬元，自民國八十四年十月二十二日起至清償日止，按超過週年利率百分之六計算之違約金債權不存在」中就所約定之違約金按超過週年利率百分之六至百分之八間計算之違約金債權不存在部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之二，餘由被上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡原判決主文第一項「確認被告就坐落雲林縣○○鎮○○○段四七二之三五、四七二之三七地號土地，於民國八十四年四月二十二日設定登記、存續期間自民國（下同）八十四年四月二十二日至民國八十四年十月二十一日，權利價值新台幣一千三百萬元之抵押權所擔保之本金一千三百萬元，自民國八十四年十月二十二日起至清償日止，按超過週年利率百分之六計算之違約金債權不存在。」應增加為「週年利率百分之十」。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠對造六人未依約返還任何債務，自不得主張酌減違約金：
⒈按違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第二百
五十條第二項前段定有明文。惟違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年台上字第八０七號判例）。惟對造六人在起訴狀引用該判例時漏列：「：：而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」是本件所應審酌者，乃對造六人迄今有無一部履行而得主張減少其金額乙節而已。
⒉依土地登記簿謄本之記載，八十四年四月二十二日設定之抵押權一千三百萬元，
存續期間自八十四年四月二十二日至八十四年十月二十一日，利息按中央銀行核定利率計算，清償日期為八十四年十月二十一日，違約金自逾期之日起每百元一日以八分計算，而逾清償期日後，對造六人未支付分文本金、利息及違約金，反而一再提起訴訟，阻礙債務之履行，對造六人顯然並未如期履行任何債務使債權人享受利益，竟主張利息及違約金不存在而提起本件訴訟，自無理由。
㈡茲將對造六人逾期分文未清償，反而屢次提起訴訟阻礙伊受償之情形分述如左：
⒈因對造六人逾期不清償抵押權，伊乃聲請原審法院八十六年度執字第三八五一號
拍賣抵押物執行，惟對造六人竟提起原審法院八十七年度重訴字第四九號債務人異議之訴，主張本件抵押權一千三百萬元債權不存在，並依據原審法院八十七年度聲字第八九號民事裁定提存五十萬元擔保金，請求在該案判決確定前暫予停止執行，該案延至九十一年四月十八日始經第三審判決對造六人敗訴確定。
⒉伊聲請續行執行時，對造六人又於九十三年二月二十三日提起本件異議之訴，至
九十三年五月十一日抵押標的四七二之三五號土地經拍賣拍定，價額為新台幣（下同）一千五百八十二萬五千八百八十八元，對於不足清償債權額繼績拍賣時，對造又依據原審法院九十三年度聲字第一七九號民事裁定提存五十萬元擔保金而停止執行，致無法再進行拍賣，另拍定金額亦未能受任何清償。
⒊本件抵押權於八十四年四月二十二日設定，迄今已九年多，伊未受分文清償，依
民法第三百二十三條規定之清償順序為費用、利息、原本，拍定金額尚不足以清償本金。
㈢再就前述對造六人提起原審法院八十七年度重訴字第四九號債務人異議之訴，主
張本件抵押權一千三百萬元債權不存在，顯無理由，而被拖延執行，致未能早日受償，無法使用拍賣金額而受到損失，分述如左：
⒈對造六人提起異議之訴主張確認一千三百萬元抵押債權不存在，並請求塗銷抵押
權登記，及原審法院八十六年度執字第三八五一號強制執行程序應予撤銷。而所指一千三百萬元抵押償權係伊代 丁俊玉 （對造六人等之被繼承人）清償 李春雄 之四百萬元借款及丁俊玉親自立據向伊借貸之九百萬元借款債權，經原審法院八十七年度重訴字第四九號判決四百萬元代償部分不存在，但九百萬元借款係屬存在，鈞院八十八年度重上字第三三號改判認定一千三百萬元債權均存在，經最高法院九十一年度台上字第六００號駁回其上訴而告確定。
⒉對造六人主張丁俊玉於生前並未向上訴人借款九百萬元，亦未向訴外人李春雄借
款四百萬元，上訴人未代丁俊玉清償四百萬元予李春雄，系爭一千三百萬元債務不存在云云。但查：
⑴伊提出之九百萬元借用證，其上蓋用之「丁俊玉」印章為其本人之印鑑章，且載
明：「：：其項即日領收清楚：：」字樣，堪信伊確已交付九百萬元借款予丁俊玉。雖對造六人抗辯丁俊玉之印章並不在丁俊玉手上而否認該印文係丁俊玉所蓋用，但本件抵押權於八十四年四月二十四日設定後，迄八十六年三月二十一日丁俊玉死亡前，丁俊玉並未提出異議，對造六人空言否認債務，係為避免被強制執行而提起異議之訴。
⑵有關代償李春雄四百萬元部分，據證人即代書 戴雀兒 在第二審證稱：「：：代李
春雄交付清償證明書等文件及取款，是我辦理。」、「李春雄債權已清償。」、「四百萬元，是現金，丁俊玉打電話給我，說他要清償，我到雲林去拿錢：：」等語，另證人李春雄於原審法院囑託板橋地方法院訊問時亦證稱：「是戴雀兒代書拿我給他的資料到雲林去辦手續，然後將錢給我」等語；及伊於八十四年四月二十五日確自其開設之彰化銀行活期儲蓄存款帳戶內提領現款四百萬元等情，足證伊確有代丁俊玉清償四百萬元予訴外人李春雄之事實（見該案二審判決書第十
二、十三頁）。是對造六人並無確實資料，僅憑個人之臆測即提起訴訟，顯無理由。
⒊ 參以伊 曾向彰化銀行借款三百五十萬餘元，經彰化銀行聲請原審法院九十年度促
字第七四六三號支付命令及九十年度裁全字第一七一九號假扣押裁定，設若對造六人於本件抵押權屆期予以清償時，伊即可供週轉而償還上開借款，免受損害。況依上開支付命令內容，遲延利息係按年息百分之九點０九計算，違約金按百分之二十計算，是本件違約金顯屬偏低。添㈣按違約金之性質，一為督促債務之履行，一為債務不履行時之賠償，對造六人既
未如約履行債務返還本金，其違約責任極為顯然。又查，違約金是否過高，乃為事實問題，應由債務人就此利己抗辯負舉證之責，法院並應以就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之利益為準據，予以衡量（最高法院五十八年度台上字第七０一號判決），本件違約金約定「本金每佰元壹日以捌分計算」，亦即月息二點四分，乃為民間所通行，並無過高之情形，原審判決按年息百分之六計算違約金，與法定最低利率百分之五，僅相差百分之一而已，顯將違約金視為與利息相同，與違約金之性質不符，自屬偏低。添
三、證據：除援用第一審所提之證據外，另補提：民事裁定影本三件（臺灣雲林地方法院八十七年度聲字第八九號、九十三年度聲字第一七九號、九十年度裁全字第一七一九號）、支付命令影本一件（臺灣雲林地方法院九十年度促字第七四六三號）等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠原審判決酌減違約金為年息百分之六仍嫌過高：
⒈伊六人前附呈之台灣高等法院九十一年度上易字第一一四四號判決提及：「審酌
現一般銀行之有擔保消費借貸之債權，約定之利率均未超過百分之五（僅約有百分之三、四而已）：：。」該案例與本件借款發生之時間相當，可資參照。
⒉對造所提出八十九年十一月間其與彰化商業銀行北港分行間之債務，與本件訴訟
無涉，因本件抵押債務之抵押權設定日期為八十四年四月二十四日，清償日期為同年十月二十一日，與對造所舉上開例證清償時間相差五年，況關於對造所主張之九百萬元款項，僅憑一張借據，並未就交付九百萬元予丁俊玉之事實負舉證責任。
⒊經向臺灣銀行函詢八十四年十月份迄今之每年放款利率：⑴八十四年年利率百分
之七點二五。⑵八十五年平均年利率百分之七點０八。⑶八十六年年利率百分之七點一五。⑷八十七年平均年利率百分之七點四二。⑸八十八年年利率百分之七點二。⑹九十年年利率百分之七。⑺九十一年平均年利率百分之六點六一。⑻九十二年平均年利率百分之一點七。倘九十三年平均年利率亦以百分之一點七計算，綜合以上每年平均年利率約百分之五點九，原審判決以百分之六計算仍嫌偏高。
⒋近來臺灣銀行所提供有擔保消費借貸，約定年利率僅百分之一點九八至百分之二點二五三之間，益證原審判決之核定利率不當。
㈡伊六人並無重大違約情事：
伊六人之被繼承人丁俊玉死亡前一個多月，對造亦要求被繼承人丁俊玉提供土地設定抵押擔保，嗣因伊六人等反對而作罷，對造並持被繼承人丁俊玉所簽發之支票，請求伊六人等支付票款六百二十萬元，但因無法舉證交付票款而敗訴，故被繼承人丁俊玉常被對造設計設定抵押權利，伊六人等迫於無奈，只得出面解決，乃與對造一直協商希望能降低金額，因無法達成共識，才會在八十七年間提起異議之訴，原審亦認為提起異議之訴為依法行使訴訟權利，且本件債務在未清償之前繼續按日計算違約金，是伊六人等迄未清償本件債務，尚無重大違約可言。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，另補提：臺灣雲林地方法院八十七年度重訴字第四九號判決節錄影本、臺灣雲林地方法院北港簡易庭八十六年度港簡字第一三三號判決影本、臺灣省雲林縣土地登記簿影本、臺灣銀行放款利率表、臺灣銀行嘉義分行嘉義營字第０九三０００七０三九一號函影本各一件等為證。
丙、本院依職權調閱臺灣雲林地方法院八十七年度重訴字第四九號民事判決卷宗（含本院八十八年度重上字第三三號、最高法院九十一年度台上字第六００號卷宗）、同院八十六年度執字第三八五一號執行卷宗。
理由
一、被上訴人起訴主張：伊等六人之被繼承人丁俊玉於八十六年三月二十一日死亡前，曾於八十四年間向上訴人借款九百萬元，另上訴人亦曾代丁俊玉償還第三人李春雄四百萬元借款，為擔保上訴人債權，丁俊玉遂將其所有坐落雲林縣○○鎮○○○段四七二之三五、四七二之三七地號土地設定本金一千三百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，並約定清償日為八十四年十月二十一日，利息或地租依中央銀行核定利率，違約金自逾期之日起對元母（按：指本金）每百元一日以八分計算違約金。該違約金之約定，係就金錢債務約定因債務人遲延給付時應支付之違約金，故應將違約金視為賠償因遲延而生之損害所支付之金額，其性質屬於損害賠償之約定，而非懲罰性違約金，債權人不得更請求其他利息及損害。又依一般客觀事實及社會經濟狀況，上訴人與丁俊玉就違約金約定顯然過高，債務人自得依法請求違約金酌減至相當之數額。惟本案屬金錢債權，債權人因債務人之遲延給付所受之損害，應認為僅有利息之損失。現上訴人列 丁俊元 之繼承人即伊六人為執行債務人，以無確定判決同一效力之拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行前開二筆土地，而由原審法院以八十六年度執字第三八五一號拍賣抵押物事件執行在案。然違約金部分倘經酌減後，該案聲請執行之債權即部分不存在，爰依強制執行法第十四條第二項請求撤銷前開執行案件經判決確認不存在之違約金債權部分強制執行程序，且前項違約金之計算以週年利率百分之三計算為適當等語（被上訴人於原審起訴之聲明為：確認上訴人就坐落雲林縣○○鎮○○段四七二之三五、四七二之三七地號土地，於民國八十四年四月二十二日設定登記、存續期間自民國八十四年四月二十二日至民國八十四年十月二十一日，權利價值新台幣一千三百萬元之抵押權所擔保之本金一千三百萬元，自民國八十四年十月二十二日起至清償日止，按超過週年利率百分之三計算之違約金債權不存在。台灣雲林地方法院八十六年度執字第三八五一號拍賣抵押物事件，關於前項不存在之違約金債權部分所為之強制執行程序應予撤銷。原審判決酌減違約金為以年息百分之六計算，並撤銷逾此部分之強制執行程序，另駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就敗訴部分未提起上訴，而上訴人提起上訴亦表明對系爭違約金債權超過百之十部分未聲明不服，均告確定，是本院僅得就上訴人上訴聲明即違約金計算以自百分之六至百分之十部分為審酌，核先敘明。）
二、上訴人則以：被上訴人六人於系爭抵押權擔保之抵押債權清償日期八十四年十月二十一日屆至後，不但未付分文本金、利息及違約金，經其聲請原審法院八十六年度執字第三八五一號強制執行後，上訴人六人又提起債務人異議之訴，主張系爭抵押權擔保之一千三百萬元之債權不存在，直至九十一年四月十八日始經三審判決確定（原審法院八十七年度重訴字第四九號、本院八十八年度重上字第三三號、最高法院九十一年度台上字第六００號判決），將其請求予以駁回，致前開執行案件一再延宕，其遲遲無法受償，亦即無法享有金錢週轉之利益，而本件違約金之利率為月息百分之二點四（即年息百分之二八點八），乃為民間所通行，並無過高之情形，再參酌原審法院九十年度促字第七四六三號支付命令之內容，堪認被上訴人六人請求酌減違約金欠缺依據，本件兩造間違約金之計算至少應以年息百分之十計算始屬公平，況前案已確認系爭抵押權擔保之債權存在，被上訴人再提本訴，顯已違反一事不再理。再者，於上訴人提起給付之訴之前，被上訴人殊無請求酌減違約金之餘地，故被上訴人之訴亦無確認利益等語置辯。
三、被上訴人主張：其等六人之被繼承人丁俊玉積欠上訴人一千三百萬元，故丁俊玉於八十四年四月二十二日曾將雲林縣○○鎮○○○段四七二之三五、四七二之三七地號二筆土地設定抵押予上訴人，並約定清償日期為八十四年十月二十一日，利息依中央銀行核定利率，逾期利息無，違約金則自逾期之日起對每百元一日以八分計算。嗣丁俊玉於八十六年三月二十一日死亡，而系爭四七二之三五號土地已經訴外人以一千五百八十二萬五千八百八十八元拍定之事實，為上訴人所不爭執，並有卷附之土地登記簿影本、他項權利登記書影本附卷可證，並經本院依職權調閱臺灣雲林地方法院八十六年度執字第三八五一號執行卷宗查明屬實，堪信為真實。
四、被上訴人復主張：本件違約金視為賠償因遲延而生之損害所支付之金額，其性質屬於損害賠償之約定，又本件借款債權屬金錢債權，債權人因債務人之遲延給付所受之損害，應認為僅有利息之損失，又上訴人將訴外人丁俊玉之繼承人即被上訴人六人為執行債權人，以無確定判決同一效力之拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行前開二筆土地，故應將違約金之計算降至以年息百分之三計算等情，上訴人則以前揭情詞置辯，是本應審究者厥為：本件訴訟有無確認之訴之利益？本件有無為前案既判力效力所及？上訴人與訴外人丁俊玉約定之違約金債權是否應予酌減？如應酌減，酌減之金額為何？經查：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。又民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。又民法第二百五十二條規定之違約金核減權，係屬法院職權，該條規定並未賦與當事人以形成權，債務人自不得提起形成之訴，僅得提起確認或給付之訴，於該訴訟中請求法院核減；最高法院著有五十二年臺上字第一二四０號、七十九年台上字第一六一二號判例、八十五年度台上字第二九九五號判決足資參照。本件被上訴人主張其等被繼承人丁俊玉與上訴人約定之違約金債權過高，以致無法全額清償，為避免抵押物遭拍賣之結果，故於強制執行程序中，訴請法院酌減並提起本件確認之訴，以排除遭受不當強制執行之危險，而抵押土地其中一筆即雲林縣○○鎮○○○段四七二之三五地號土地雖已經於起訴後以一千五百八十二萬五千八百八十八元拍定，然現尚有同段四七二之三七地號土地一筆土地尚未拍定，故本件尚有確認兩造實際債權金額，以保全另一筆土地不受拍賣之利益等語，業經本院調取原審法院八十六年度執字第三八五一號執行卷宗查核甚明，且該拍定金額顯不足清償上訴人之全額債權，揆諸前揭判例、判決要旨，被上訴人之上揭主張尚無不合，故被上訴人提起本件訴訟應認有確認實益，應准予提起。
（二）次查，被上訴人先前雖曾提起債務人異議之訴，請求確認兩造間就系爭抵押權擔保之債權一千三百萬元不存在，然該訴歷經台灣雲林地方法院八十七年度重訴字第四九號、本院八十八年度重上字第三三號、最高法院九十一年台上字第六號判決駁回確定，亦經本院依職權調取前開民事卷宗查閱無誤。核被上訴人於前開民事事件係主張確認系爭抵押權擔保之本金一千三百萬元債權不存在，實質攻擊防禦之焦點亦在被上訴人之被繼承人丁俊玉與上訴人間是否確有本金一千三百萬元之消費借貸關係，亦即被繼承人丁俊玉是否確實收受上訴人之一千三百萬元借款。然本件被上訴人係基於違約金酌減請求權提起本訴，請求法院依法酌減並重新判決確認違約金部分之債權額，實質攻擊防禦之焦點為本件違約金之約定是否確屬過高而應酌減之要件，是前後兩訴之訴訟標的及實質攻擊防禦焦點均有不同，上訴人抗辯本件為前案債務人異議之訴判決效力所及云云，尚不可採。至於被上訴人主張本件為賭債云云，係屬債權不存在情事，應認已為前揭確認兩造間就系爭抵押權擔保之債權一千三百萬元不存在乙案之判決效力所及，且被上訴人亦未舉證以實其說，自難信為真實。
（三）按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十條第一項、第二項前段、第二百五十一條、第二百五十二條分別定有明文。又違約金約定是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形，以為酌定標準；且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人可得享受之一切利益為衡量核減之標準。次按，約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求或債務人清償後始得核減之限制。故此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。且違約金過高，得予酌減者，亦不限於債務人之不履行債務，非由於故意或重大過失者為限。最高法院四十九年台上字第八○七號、五十一年台上字第十九號、五十年台抗字第五五號及七十九年臺上字第一六一二號分別著有判例意旨可資參照。經查，被上訴人之被繼承人丁俊玉與上訴人在抵押權設定契約書上除載明存續期間之利息及違約金之計算方式外，並無約定遲延利息，亦未特別約定違約金之目的等情，業為被上訴人提出雲林縣○○鎮○○○段四七二之三五、四七二之三七地號二筆土地之土地登記簿謄本、他項權利證明書及金錢借用證書為證，且為兩造所不爭，則依前開規定，本件違約金之約定應視為因不履行而生損害之賠償總額，亦即包括遲延利息及因債務人遲延履行所造成之損害。再查，被上訴人之被繼承人丁俊玉於本件抵押債務清償期八十四年十月二十一日屆滿後無法依約清償，自屬違約，理應給付違約金。然兩造約定之違約金以本金按每日每百元八分計算，即為每日萬分之八，換算週年利率高達百分之二十八點八，高出民法所定利率上限百分之二十甚多。本院審酌被上訴人先前提出債務人異議之訴亦係為確認其被繼承人丁俊玉生前之債務關係，確認之後又認違約金過高而請求本院酌減，固係依法行使訴訟權，然按違約金之性質，一為督促債務之履行，一為債務不履行時之賠償，而本件債務約定之清償日期為八十四年十月二十一日，逾清償期日後，訴外人丁俊玉未支付分文本金、利息及違約金，訴外人丁俊玉於八十六年三月二十一日死亡，被上訴人仍無意清償，致使上訴人不得不聲請原審法院裁定准予拍賣抵押物，嗣於八十六年十月八日聲請就系爭二筆抵押土地強制執行，被上訴人遲於八十七年五月十八日始提起上揭債務人異議之訴，最終因認被上訴人並無確實資料，僅憑個人之臆測即提起訴訟，而終遭最高法院判決敗訴確定，及此訴訟已拖延近四年之時間。而經濟景氣亦一路下滑，上訴人辯稱：伊曾向彰化銀行借款三百五十萬餘元，經彰化銀行聲請原審法院九十年度促字第七四六三號支付命令及九十年度裁全字第一七一九號假扣押裁定，設若對造六人於本件抵押權屆期予以清償時，伊即可供週轉而償還上開借款，免受損害。況依上開支付命令內容，遲延利息係按年息百分之九點０九計算，違約金按百分之二十計付等語，業據提出民事裁定影本三件（臺灣雲林地方法院八十七年度聲字第八九號、九十三年度聲字第一七九號、九十年度裁全字第一七一九號）、支付命令影本一件（臺灣雲林地方法院九十年度促字第七四六三號）等件為證，堪信真實。而經濟景氣一路下滑，此可參以卷附中央信託局嘉義分行之定期存款利率一路自八十四年六月之百分之七點二五下滑至九十三年十月之百之一點六二五，然基本放款利率自八十四年六月之百分之八點五七五至九十年五月之百分之八點三八，弧度不大，至於現時流行之指數型房屋貸款利率低至百分之二點餘，乃各行庫因應政府政策所推出配合定期存款利率所調整，一旦存款利率調整亦隨之調高，然系爭土地為空地，並無法享受所謂之指數型房屋貸款，甚至亦無法貸得建築融資，故應回歸各行庫之基本放款利率，則就上揭中央信託局之基本放款利率而言，仍達百分之八以上，又一般民間貸款利率一般約為月息二分即約當一年週年利率百分之二十四，此應為上訴人所不可否認者，是上訴人指稱受有金錢無法週轉之損害，應屬可採。故本院依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人實際上所受損失為斟酌依據，並考量違約之程度，認上訴人請求每日萬分之八之違約金，應屬過高，爰依職權酌減至按週年利率百分之八計算為適當。
五、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權擔保之違約金債權過高，應予酌減等語，尚屬可採。從而，被上訴人依據民法第二百五十二條規定，請求確認兩造間自八十四年十月二十二日起至清償日止，以本金一千三百萬元，按超過週年利率百分之八計算之違約金不存在，即為有理，應予准許。被上訴人請求確認超過上開範圍外之違約金債權不存在部分，即屬無據，應予駁回。（至於原審一併判命台灣雲林地方法院八十六年度執字第三八五一號拍賣抵押物事件，關於前項不存在之違約金債權部分所為之強制執行程序應予撤銷部分，雖有未當，然因兩造均未上訴，故本院亦不再審酌。）於上開違約金債權不存在部分，原審就上開利率超過百分之六至百分之八部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開違約金債權超過利率百分之八部分至百分之十部分，原審判決上訴人敗訴，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十六日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官林金村~B2法官丁振昌~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十三年十月二十七日~B法院書記官吳銘添