裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3429號刑事判決
裁判日期：民國100年12月27日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3429號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告徐振家上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣士林地方法院100年度審訴字第453號，中華民國100年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第666號、100年度偵字第4206號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐振家（所犯施用第一級、第二級毒品罪，經原審判處有期徒刑7月、3月，檢察官及被告均未上訴而確定）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1款所稱之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於100年3月22日中午12時許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號4樓住處頂樓，無償轉讓提供第二級毒品甲基安非他命予 王吉智 施用1次；復於100年3月23日晚上7時許，在同址，無償轉讓提供第二級毒品甲基安非他命予 詹文藝 施用1次。 嗣經警 於100年3月23日晚上11時許，在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他命1包、分裝匙2支、盒子1個、注射針筒2支、手機1支（門號0000000000號），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告於本院表示無意見並同意引為證據（見本院卷第33頁背面），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。
二、訊據被告徐振家對於上開時、地分別轉讓第二級毒品甲基安非他命供王吉智、詹文藝施用等情，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人王吉智、詹文藝證述被告有提供甲基安非他命給予渠等吸幾口等情節相符（見4206號偵查卷第128、136頁），並有扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘總淨重0.33公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1738公克），注射針筒2支及分裝匙2支（扣案毒品、吸食器具已經原判決於被告徐振家施用第一、二級毒品主文項下諭知沒收銷燬、沒收），而王吉智、詹文藝為警查獲後經採尿送驗結果，確均呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各一份在卷可稽（見4206號偵查卷第188、192頁），被告任意性自白與事實相符，其轉讓第二級毒品甲基安非他命予王吉智、詹文藝之事實，堪以認定。
三、按甲基安非他命業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓。又按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。
四、核被告轉讓微量屬毒品危害防制條例所規定第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1款所稱禁藥之甲基安非他命予王吉智、詹文藝，所為行為同時合致毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項之構成要件，依前揭法規競合原理，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一適用較重之後法即藥事法第83條第1項論處。被告先後二次轉讓禁藥行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告雖於偵查及審理時均自白，惟法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，本案既依法規競合原理適用藥事法處斷，藥事法並無轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，附此敘明。
五、原審同此見解，以被告分別係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，並審酌被告無償轉讓禁藥即甲基安非他命供王吉智及詹文藝施用，影響所及，非僅他人身心健康可能受其侵害，亦造成社會秩序之潛在危險性，兼衡其前開犯罪之動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、3月，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
六、檢察官上訴意旨略以：毒品危害防制條例第8條第2項規定「轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。」；藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」。轉讓甲基安非他命之行為，同時違反上開藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第
8條第2項，依法條競合關係之從重原則，應從藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷。然就二罪最輕法定刑之比較，毒品危害防制條例第8條第2項為6月，而藥事法為2月，本案既採從重原則，在量刑適用上自不應輕於毒品危害防制條例之6月以下（相同法理請參考94年2月2日刑法第55條但書增列想像競合犯之科刑不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑的立法意旨），原審就被告徐振家轉讓二次第二級毒品甲基安非他命犯行部分，均各量處有期徒刑3月，顯低於毒品危害防制條例所規定之最輕本刑6月，而有「量刑不相當」過輕之嫌，為此請求撤銷原判決，就轉讓禁藥之二罪均請量處有期徒刑7月等語。
七、惟按，刑法學理上所稱法規競合（法條競合），係指單一行為，發生單一之犯罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之錯綜關係，致同時有數個法規競合適用時，祇能依⑴重法優於輕法。⑵特別法優於普通法。⑶基本法優於補充法。⑷全部法優於一部法。⑸狹義法優於廣義法等原則，擇一適當之法規作為單純一罪予以論處，並排斥其他法規之適用。而刑法第55條規定之「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷」之想像競合犯，係行為人以一個意思決定，發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，觸犯數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂。可知法規競合、想像競合兩者意義並不相同。想像競合犯所侵害之法益既有多數，原應成立數罪，惟因其行為單一，且避免刑法過度評價，而規定應從一重罪名處斷，然其既同時侵害輕罪名法益，而成立輕罪名之罪，則從一重罪名處斷結果，科刑時不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，乃法理之當然，94年2月2日修正公布刑法第55條增列但書「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，為法理之明文化（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。惟行為人基於單一犯意，單一行為，而發生單一犯罪結果，僅因法規之錯綜關係，致同時有數個法規競合適用時，因其原為單純一罪，並無所謂同時觸犯重罪、輕罪之情，經依前揭法規競合原則擇一法規適用後，即應依該法規而為論罪科刑，此與想像競合犯尚屬有間。檢察官上訴以原判決依法規競合適用藥事法第83條第1項規定，就被告所犯二次轉讓禁藥甲基安非他命行為均科處有期徒刑3月，認為低於毒品危害防制條例第8條第2項法定刑之最低度有期徒刑6月，而指摘原判決此部分不當，所持見解尚有誤會，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國100年12月27日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官王偉光法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王宜玲中華民國100年12月29日