裁判字號：最高法院112年台非字第135號刑事判決
裁判日期：民國112年12月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決112年度台非字第135號上訴人最高檢察署檢察總長被告 郭嘉晉 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國106年1月12日第二審確定判決（105年度上訴字第990號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第4633號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於罪刑部分，均撤銷。
郭嘉晉犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年壹月，併科罰金新臺幣拾柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法累犯之成立要件，依刑法第47條第1項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。但如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後6月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第78條第1項、第79條第1項規定自明。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查，被告郭嘉晉前因於民國87年間，犯懲治盜匪條例等案件，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以88年度少上更(一)字第141號刑事判決分別判處有期徒刑1年、2年6月、15年、1年確定，嗣因減刑後定應執行刑為有期徒刑17年6月，經發監執行，原刑期為89年4月24日至104年9月1日，於99年3月25日假釋出監，並付保護管束，因縮刑後，刑期終結日期為103年10月12日。被告假釋出監後，於102年3、4月間起，再犯非法持有手槍、子彈罪，於105年3月8日凌晨，為警查獲，併同查獲涉犯公共危險罪嫌，經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以105年度偵字第4633號起訴書提起公訴，臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以105年度訴字第285號判決，判處『郭嘉晉犯非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號一一O二一三六六七三號）及口徑O點四O吋之制式子彈肆顆、藍色ROYALSALUTE絨布袋壹只均沒收；又駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。』被告上訴後，原判決於106年1月12日判決上訴駁回，並於同年年2月2日確定。被告因於假釋期間故意更犯罪，受有前開有期徒刑之宣告確定，經法務部依刑法第78條第1項規定，於106年4月25日以法授矯教字第00000000000號函撤銷上述假釋，並由臺南地檢署檢察官據以指揮執行殘刑有期徒刑3年8月3日，其刑期自112年2月21日起算，執行期滿日為115年10月23日，有卷附被告全國刑案資料查註紀錄表、上揭各該判決書、法務部撤銷假釋函、臺南地檢署112年10月24日南檢和卯111執更1678字第0000000000號函暨所附檢察官執行指揮書及112年11月10日南檢和卯111執更1678字第0000000000號函在卷可查，且被告向臺南地院聲請塗銷臺南高分院88年度少上更(一)字第141號前案紀錄，亦經獲覆『本件尚未執行完畢，不符合少年事件處理法第83條之1第1項塗銷規定，故所請礙難准許。』有該院112年8月4日南院武刑少年87少重訴2字第0000000000號函附卷可稽。三、原判決係認定被告於102年3、4月間起，犯非法持有手槍、子彈罪，於105年3月8日凌晨，為警查獲，併同查獲涉犯公共危險罪，其所犯臺南高分院88年度少上更(一)字第141號刑事判決應執行刑有期徒刑17年6月，既經106年4月25日即撤銷假釋而未執行完畢，自不構成累犯。原判決誤認已於103年10月12日因假釋縮刑期滿，並未經撤銷假釋，視為執行完畢，就被告所犯上述非法持有手槍及公共危險罪，均論以累犯並加重其刑，而分別判處有期徒刑5年2月及4月，皆有適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯。刑事訴訟法第378條、刑法第47條第1項分別定有明文。本件被告郭嘉晉經核有上開非常上訴理由書內所載犯罪科刑執行、假釋撤銷情形，並有被告全國刑案資料查註紀錄表、法務部撤銷假釋函、臺灣臺南地方檢察署檢察官執行指揮書、相關判決書及函文資料可稽。則被告於假釋期間即民國102年3、4月間起，犯非法持有手槍、子彈罪，及於105年3月8日凌晨，為警查獲，併同查獲涉犯公共危險罪之案件，因前案之假釋遭撤銷而未執行完畢，尚難認構成累犯。第一審及原確定判決認定構成累犯，並加重其刑，均屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將第一審判決及原確定判決關於被告罪刑部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。至第一審、第二審確定判決關於沒收之宣告部分，依沒收新制，沒收具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原第一審、第二審確定判決關於宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，行為時槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，行為時刑法第185條之3第1項第1款、第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
中華民國112年12月27日
刑事第六庭審判長法官李英勇
法官楊智勝法官林庚棟法官林怡秀法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官林修弘中華民國113年1月2日附錄本案論罪科刑法條行為時槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
行為時槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
行為時刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。