裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年軍上字第12號刑事判決
裁判日期：民國98年10月09日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度軍上字第12號上訴人即被告甲○○
現羈押於國防部南部地方軍事看守所上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院97年上重訴字第008號民國98年1月12日第二審判決（初審案號：國防部南部地方軍事法院97年訴字第118號；起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署97年偵字第108號），提起上訴，經本院發回後，國防部高等軍事法院高雄分院於98年6月23日以98年上更字第2號判決後，上訴人不服，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於共同與公務員，侵占公有器材罪部分撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由
一、本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○有如原判決事實欄所示之侵占公有器材犯行，因而撤銷第一審關於共同與公務員，侵占公有器材二罪暨定應執行刑之科刑判決，改判論上訴人即被告甲○○以共同侵占公有財物罪共二罪，各處有期徒刑10年，褫奪公權2年，應執行有期徒刑10年6月，褫奪公權2年，固非無見。
二、上訴意旨略稱：㈠被告於97年6月11日在軍事檢察官偵查中自白係出於檢察官之不法取供，應無證據能力，原判決認有證據能力，違背法令，且原審又不將訊問被告之錄音、錄影檔送鑑調查，亦顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡證人 林美英 偵查中之陳述係審判外之陳述，且其證述結果與本身保管職責是否失職有利害關係，況其證述內容有臆測性，應不具證據能力。㈢證人 許晉豪 偵查中證述係審判外之陳述，且其證述內容又與其本身主管督導保管職責是否失職有利害關係，內容有關廢棄物CO2鋼瓶遺失部分明顯有說謊情形，而顯不可信，亦不具證據能力。㈣起訴書證據清單編號12之電腦盤點紀錄及編號15之清點明細，為審判外書面陳述，且有顯不可信之情況，再製作此資料之人製作後並未經上司查實驗證以及被告之詰問，故無證據能力。又證據清單編號8、9有關證人 蘇靖貴 及 蘇國益 偵查中之陳述及該案移審後軍事檢察官再私下對其等訊問之陳述，因於審判中經交互詰問結果，發現檢察官係以不正方法訊問，詰問中檢察官甚至以動作及眼神威脅證人要按偵查中之內容回答，足見上開證人在偵查中陳述係審判外之陳述且有顯不可信情形，均應不具證據能力，原判決卻均認具證據能力，顯然違法。㈤按陸海空軍刑法第76條第1項規定：現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰（即第1款至第10款所列刑法各罪章）。第2項規定：前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。是現役軍人如犯該條第1項各款所列刑法之罪，倘陸海空軍刑法已另有處罰規定時，即無適用刑法或其特別法處罰之餘地。而陸海空軍刑法第64條第3項規定：竊取或侵占第1項以外之軍用物品者，處有期徒刑
1年以上7年以下有期徒刑。是現役軍人竊盜或侵占之物品，倘係軍用武器或彈藥以外之軍用物品者，即應優先適用陸海空軍刑法第64條第3項規定論處；況刑法瀆職罪章所列各罪，並無侵占公用器材罪，而貪污治罪條例第4條第1項第
1款之侵占公有器材罪，係刑法第336條第1項之公務侵占罪之特別法，而非刑法瀆職罪之特別法。本件依原審所認定之事實，即上訴人與共犯 陳永明 均為現役軍人，且共犯陳永明職務為聯勤儲備中心海用總庫平海分庫料一組小組長，負責該組之軍品接收及撥發時效、管制等業務，亦係依據法令而服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員，竟共同意圖為自己不法之所有，而侵占其職務保管之金屬板、CO2滅火器鋼瓶等公有軍用物品等情，則上訴人所犯，陸海空軍刑法第64條第3項既有處罰規定，自應依依陸海空軍刑法第64條第3項規定處罰之，原判決依陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項及貪污治罪條例第4條第1項第1款論科，自屬違背法令。
三、經查：㈠按陸海空軍刑法第76條第1項規定：現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰（第1款至第10款所列罪章從略）。第2項規定：前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。因此，現役軍人如犯該條第1項各款所列刑法之罪，倘陸海空軍刑法另有處罰規定時，即無適用刑法或其特別法處罰之餘地。又陸海空軍刑法第64條第
1項規定：竊取或侵占軍用武器或彈藥者，處3年以上10年以下有期徒刑。同條第3項規定：竊取或侵占第1項以外之軍用物品者，處1年以上7年以下有期徒刑。第4項規定：
犯第1項或第3項之罪，情節輕微者，處5年以下有期徒刑；是現役軍人竊盜之物品倘係軍用武器或彈藥以外之軍用物品者，即應優先適用該第64條第3項規定論處，始稱適法（最高法院94年台上字第6828號、94年台上字第2847號、96年台上字第2441號、96年台上字第3426號判決可資參照）。本件依原審所認定之事實，即上訴人與共犯陳永明均為現役軍人，且共犯陳永明職務為聯勤儲備中心海用總庫平海分庫料一組小組長，負責該組之軍品接收及撥發時效、管制等業務，亦係依據法令而服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員，竟共同意圖為自己不法之所有，而侵占其職務保管之金屬板、CO2滅火器鋼瓶等公有軍用物品等情，如果無訛，該金屬板、CO2滅火器鋼瓶等器材是否為「軍用武器或彈藥以外之軍用物品」？是否應適用陸海空軍刑法第64條第3項規定處罰？有無適用刑法或其特別法之餘地？原判決對此未詳予研求，遽參照陸海空軍刑法於90年10月2日修正施行前之舊法時期適用之行政命令即司法院76年函頒及法務部85年修頒動員勘亂時期國家安全法及其施行細則施行後辦理刑事案件應行注意事項所揭軍刑法特別法之三項原則，依陸海空軍刑法第76條第1項第2款、貪污治罪條例第4條第1項第
1款規定論處，即有調查職責未盡及適用法則不當之違誤。㈡按95年7月1日施行之刑法第10條第2項修正為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」。該項前段所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員，即學理上所稱之身分公務員。所稱國家、地方自治團體所屬機關之「所屬機關」，通說認指行使公權力之國家或地方行政機關及其他獨立組織體。此類型之公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有法定職務權限，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不論該項職務是否為涉及公權力行使之公共事務，均屬之。至「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等。本件原判決認上訴人於為上開犯行時係聯勤儲備中心海用總庫平海分庫補給一等士官長，任職該分庫料三組小組長職務，如果無誤，則聯勤儲備中心海用總庫既屬國家機關，上訴人擔任之小組長職務，所從事之事務為何？是否具機關組織法規明定之職務？有無符合法令所賦與之職務權限（原判決認當時同任職於該中心平海分庫料一組小組長職務之共犯陳永明，因負有該組軍品接收撥發時效管制、戰備、管制及可修件軍品管制等業務職責，即屬依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限）？原判決未予釐清敘明，即未予認定上訴人係屬刑法上之公務員而逕以上訴人係與公務員共同犯貪污治罪條例之罪，乃援引貪污治罪條例第3條規定，論以該條例第4條第1項第1款之罪，亦有判決不備理由之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查事項，應認原判決仍有發回更審之原因。爰由本院將原判決此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依軍事審判法第206條第1項、第199條，刑事訴訟法第397條，判決如主文。
中華民國98年10月9日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官張意聰法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國98年10月9日
書記官葉淑華